The effectiveness in France of the contractual waiver by a State of its immunity from enforcement subject to a “property-specific” condition.

This case arises from a thirty years conflict between the company Commisimpex, owned by Mr Hojeij, and the State of Congo. The company claims a debt valued at 1.05 billion euros [3] - 18% of Congolese GDP - that was left unpaid after public works carried out in the country.

As Mr. Hojeji was unable to recover this money in Congo, he has, among other things, tried to attach bank accounts opened in a French bank, in the name of the diplomatic mission of the Republic of Congo in Paris and its delegation at Unesco [4]. On 10 January, 2018, the judges of the Court de Cassation cancelled this attachment.

The validity of a waiver in question.

Specific conditions exist to authorize enforcement measures on diplomatic assets in France. In a letter of 1993, the Republic of the Congo undertook to definitively and irrevocably waive all immunities from jurisdiction and enforcement. The aim of the Judgment was to analyse whether or not the wording of this letter authorized such an attachment [5].

The answer is no according to the Cour de Cassation which remarked that this commitment would only be valid upon satisfaction of a double condition of an “express” and “property-specific” waiver. Judges considered that the latter condition was lacking.

By cancelling these attachments, French judges overruled the decisions held on June 30, 2016 [6] by the Paris lower Court of Appeal and on May 13, 2015 [7] by the Cour de Cassation. Hence, they confirmed the requirement of a property-specific condition for any waiver of a State’s immunity from enforcement in France.

The requirement of a property-specific condition : when case law supplements national law.

What does the property-specific condition entail ? If this decision does not directly clarify this point, the Court de Cassation held in a decision of March 23, 2013, that this condition is satisfied by a :

"mention of the property or the category of properties of the State for which the waiver is applied to" [8].

In this case, judges stressed that this condition is both customary and confirmed by the Sapin II Law from which stems article L111-1-3 to the Code of Civil Enforcement Procedures [9]. This article states that :

"[…] interim or enforcement measures against property of a foreign State, including bank accounts, in use or intended for use by diplomatic missions of foreign States, consular posts, special missions or missions to international organisations in the exercise of their functions, may only be taken following express and property-specific waiver of that State".

In theory, this law was not yet in force at the time of the attachment at stake ; hence it cannot apply to this case. This is recognized by the French judges who also added that "in view of the overriding necessity, in an area relating to the sovereignty of States and the preservation of their diplomatic representations, to treat similar situations equally, the objective of coherence and legal certainty requires us to return to the case law reinforced by the new law".

Accordingly, the Judgment follows the case law which recognizes that :

"according to customary international law, the diplomatic missions of foreign States benefit of an autonomous immunity from enforcement, which may be waived only with an express and property-specific waiver" [10].

A safeguard of the diplomatic function of the State institution.

The rationale behind the Judgment appears to be the protection of the functioning of the representation of the receiving State and the needs of its mission of sovereignty. Indeed, the French Supreme Court seems to rely on the majority position supported by scholarly work, which considers that :

"it would be catastrophic for international relations that creditors of a State which has waived its immunity from enforcement could prevent the functioning of diplomatic missions of that State everywhere in the world and thus paralyze all its actions" [11].

In addition, by referring to articles 22 and 25 of the Vienna Convention on Diplomatic Relations of 18 April, 1961 along with customary rules of international law relating to immunity from State enforcement, the Judgment impliedly erects the requirement of a property-specific waiver as a customary value.

Conclusion

The cancelling of these attachments of bank accounts of the Congolese diplomatic mission on the grounds of the absence of a property-specific waiver safeguards the diplomatic function of the State institution. In the meantime, this sovereigntist reasoning undoubtedly reinforces the effectiveness of customary international law. Likewise, the Judgment shifted French law from investor friendly to much more protective of States’ assets, thereby fitting with the Sapin II Law in force.

Nevertheless, the merits of the case remain unchanged ; neither the principle of the Congolese debt, nor its amount, based on an arbitration award, are called into question. On these points, all the State’s remedies before French courts have been exhausted since the decision dated 25 May 2016, which rejected the appeal filed by the Republic of Congo . The focus is now on tax debts - taxes paid by French companies in Congo [12] - which are targeted by Commisimpex.

Affaire Commisimpex c/ République du Congo : retour vers le futur.

Par un arrêt en date du 10 janvier 2018 , la première chambre civile de la Cour de cassation remet au cœur de la question des immunités d’exécutions étatiques, l’exigence d’une double renonciation, expresse et spéciale, que doit satisfaire tout État souhaitant y soustraire ses biens diplomatiques.

La question politiquement sensible du renoncement aux immunités d’exécution, caractérisée en France par une jurisprudence fluctuante, trouve dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 10 janvier 2018, la consécration d’une jurisprudence antérieure – par ailleurs incarnée dans la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 - rendant d’autant plus exigeantes les conditions à réunir pour saisir des biens diplomatiques en France. Si cet arrêt arrange ponctuellement la République du Congo, on ne peut pas en dire autant de Paris qui, en symétrie, voit sa réputation comme « place d’exécution » sensiblement effritée.

L’efficacité en France de la renonciation contractuelle par l’État à son immunité d’exécution subordonnée à une condition de spécialité.

Le conflit au cœur de cet arrêt oppose depuis trente ans l’entreprise Commisimpex, propriété de Monsieur Hojeij, et l’Etat du Congo. Pour cause, cette société réclame des sommes qui n’auraient pas été versées à la fin de travaux publics réalisés dans le pays, une créance évaluée à 1,05 milliard d’euros, soit 18% du PIB congolais.

A défaut de pouvoir récupérer cet argent au Congo, M. Hojeji a, entre autres, fait pratiquer en France, par l’intermédiaire d’une banque, une saisie-attribution de comptes ouverts dans ses livres, au nom de la mission diplomatique à Paris de la République du Congo et de sa délégation auprès de l’Unesco . Le 10 janvier 2018, les juges de la Cour de cassation ont invalidé cette saisie .

La validité d’une renonciation en question.

Des conditions spécifiques existent pour permettre la saisie de biens diplomatiques en France. Tout l’enjeu de cet arrêt était de savoir si oui ou non une lettre de 1993, par laquelle la République du Congo s’était engagée à renoncer définitivement et irrévocablement à toute immunité de juridiction et d’exécution, comportait la mention autorisant une telle saisie.

La réponse est non selon la Cour de cassation qui rappelle que cet engagement n’était valable qu’à la double condition que cette renonciation soit expresse et spéciale, et considère qu’y faisait défaut le caractère de spécialité.

En invalidant ces saisies, la Haute Cour a sèchement censuré l’arrêt rendu le 30 juin 2016 par la Cour d’appel de Paris, s’inscrivant aussi à rebours d’une première cassation en date du 13 mai 2015 , des décisions qui avaient, sur la base de cette lettre de 1993, validé ces saisies.
Ainsi, les juges de la Cour de cassation consacrent la condition de spécialité dont on trouvait déjà des traces dans la jurisprudence antérieure.

La consécration jurisprudentielle de la condition de spécialité.

Que recouvre l’exigence de spécialité ? Si le présent arrêt n’éclaire pas directement ce point, la Cour de cassation avait admis dans un arrêt du 23 mars 2013, que la condition de spécialité se caractérise par « la mention des biens ou de la catégorie de biens pour lesquels la renonciation est consentie  ».

En l’espèce, les juges rappellent que la condition de spécialité est à la fois coutumière et confirmée par la loi Sapin II ayant introduit notamment l’article 111-1-3 au code des procédures civiles d’exécution. Celui-ci affirme que « des mesures conservatoires ou des mesures d’exécution forcée ne peuvent être mises en œuvre sur les biens, y compris les comptes bancaires, utilisés ou destinés à être utilisés dans l’exercice des fonctions de la mission diplomatique des États étrangers ou de leurs postes consulaires, de leurs missions spéciales ou de leurs missions auprès des organisations internationales qu’en cas de renonciation expresse et spéciale des États concernés ».

En théorie, cette loi n’était pas encore en vigueur lors de la saisie concernée, elle ne peut donc pas s’appliquer au présent litige. Ce que reconnaît la Cour, tout en estimant que, « compte tenu de l’impérieuse nécessité, dans un domaine touchant à la souveraineté des États et à la préservation de leurs représentations diplomatiques, de traiter de manière identique des situations similaires, l’objectif de cohérence et de sécurité juridique impose de revenir à la jurisprudence confortée par la loi nouvelle ».

Partant, le présent arrêt assure la pérennité d’un courant jurisprudentiel qui reconnaît que « selon le droit international coutumier, les missions diplomatiques des Etats étrangers bénéficient pour le fonctionnement de la représentation de l’Etat accréditaire et les besoins de sa mission de souveraineté, d’une immunité d’exécution autonome à laquelle il ne peut être renoncé que de façon expresse et spéciale ».

Une sauvegarde de la fonction diplomatique de l’institution étatique.

Dans cet arrêt, les juges semblent s’appuyer sur la doctrine majoritaire qui considérait « qu’il serait catastrophique pour les relations internationales que les créanciers d’un État qui a renoncé à son immunité d’exécution puissent empêcher le fonctionnement des missions diplomatiques de cet État partout dans le monde et paralyser ainsi toutes leurs actions ».

En outre, en visant les articles 22 et 25 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 et les règles du droit international coutumiers relatifs à l’immunité d’exécution des États, ces derniers érigent, implicitement mais nécessairement, l’exigence d’une double renonciation en tant que valeur coutumière.

En creux, l’invalidation par la Cour de la saisie en France de ces actifs du Congo-Brazzaville permet de sauvegarder la fonction diplomatique de l’institution étatique. Ce raisonnement souverainiste rend également toute sa vigueur à l’opposabilité du droit international coutumier.

Néanmoins, le fond de l’affaire reste inchangé ; ne sont remis en cause ni le principe de la créance congolaise, ni son montant, fondés sur une sentence arbitrale. Sur ces points, toutes les voies de recours de l’État devant la justice française sont épuisées depuis l’arrêt du 25 mai 2016, qui rejetait le pourvoi en cassation de la République du Congo. Les regards se portent désormais notamment sur les créances fiscales – les impôts que les entreprises françaises payent au Congo - ciblées par Commisimpex.