Le licenciement pour des faits commis pendant la période de protection du salarié protégé doit faire l’objet d’une autorisation préalable par l’inspection du travail et ce, même si le licenciement intervient après l’expiration de la période de protection du salarié. A défaut d’une telle démarche, le licenciement est considéré comme nul en raison des manœuvres dilatoires effectuées par l’employeur afin de détourner la protection accordée au salarié.

Chambre sociale, 28 février 2018, n°16-19.562 : « Mais attendu que pour déclarer le licenciement nul, la cour d’appel, ayant constaté que le salarié avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement le surlendemain de l’expiration de la période de protection et pour des faits survenus uniquement durant cette dernière, a ainsi caractérisé un détournement de la procédure de protection ; que le moyen n’est pas fondé ».

En l’espèce, un salarié s’étant porté candidat aux élections professionnelles de son entreprise le 14 mai 2010 est convoqué à un entretien préalable à licenciement le 16 novembre 2010 et licencié par la suite, le 7 janvier 2011.

Il convient de préciser qu’en l’espèce, le salarié bénéficiait de la protection accordée aux candidats aux élections professionnelles d’une durée de six mois en application des articles L. 2411-1 et suivants du Code du travail. Par conséquent, sa période de protection expirait le 14 novembre 2010 et ce dernier a été convoqué à un entretien préalable à licenciement pour des faits commis durant la période de protection deux jours après l’expiration de cette dernière.

Le salarié saisit la juridiction prud’homale afin de contester la légitimité de son licenciement, qu’il considère nul car intervenu en violation du statut protecteur. Le salarié sollicite notamment sa réintégration dans son poste ainsi que l’octroi de dommages et intérêts.

Les juges du fond accueillent les demandes du salarié, déclarent le licenciement nul et de nul effet et ordonnent la réintégration de ce dernier dans son emploi. Les juges du fond condamnent également l’employeur à payer au salarié une somme à titre d’indemnisation pour violation du statut protecteur.

L’employeur forme un pourvoi en cassation.

Ce dernier invoque notamment à l’appui de son pourvoi que la période de protection avait pris fin au jour de la convocation à l’entretien préalable et que par conséquent, il retrouvait son droit de licencier le salarié sans solliciter l’autorisation de l’inspection du travail et ce, même si les faits objets de la convocation ont été commis en toute ou partie durant la période de protection.

L’employeur invoque également l’absence de détournement de la procédure en raison du fait notamment, que les faits reprochés au salarié ont été commis ou connus de l’employeur à une date proche de l’expiration de la protection. Ainsi, l’employeur n’avait pas effectué de manœuvres dilatoires pour contourner le statut protecteur du salarié.

Dans un arrêt rendu le 28 février 2018 (n°16-19.562), la chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’employeur. La Cour considère en effet que le salarié avait été convoqué à un entretien préalable à licenciement deux jours après l’expiration de la période de protection. Par conséquent, l’employeur aurait dû solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail. En l’absence d’une telle démarche, ce dernier avait détourné la procédure et le licenciement prononcé en méconnaissance du statut protecteur du salarié devait être considéré comme nul et de nul effet.

En vertu de l’article L. 2411-1 du Code du travail, certains salariés investis d’un mandat, communément appelés « salariés protégés » bénéficient d’une protection particulière, notamment en matière de rupture du contrat de travail.

La protection va jouer pendant toute la durée du mandat soit 4 ans en général, notamment pour les représentants du personnel, sachant que par accord on peut prévoir une durée inférieure. De même, la protection joue également pendant plusieurs mois à compter de l’expiration du mandat, dans certaines situations.

La protection est un statut d’ordre public, c’est-à-dire que le salarié ne peut pas y renoncer et le Conseil d’État rappelle ce principe en précisant que les salariés investis de fonctions représentatives ne peuvent demander à l’autorité administrative d’autoriser purement et simplement leur licenciement (CE, 2 juillet 2014, n°36-85-91).

La protection contre la rupture du contrat de travail ou le transfert du contrat de travail consiste notamment à solliciter l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail et couvre notamment :

• Le licenciement ;
• Le transfert d’entreprise ;
• La rupture anticipée d’un CDD ou arrivée à son terme du CDD ou encore, non renouvellement du CDD qui comportait une clause de reconduction ;
• La rupture conventionnelle ;
• La mise à la retraite du salarié.

En matière de licenciement, une brèche est ouverte concernant notamment l’expiration de la protection accordée au salarié protégé.

En effet, si la période de protection légale prend fin avant que l’inspecteur du travail ne rende sa décision, l’employeur retrouve son droit de licencier le salarié sans autorisation de l’autorité administrative, qui n’est plus compétente pour autoriser ou refuser le licenciement (Cass. soc. 13-5-2008 n° 06-42.806).

C’est ainsi que certains employeurs pourraient être tentés d’attendre l’expiration de la période de protection légale accordée aux salariés protégés avant d’engager une procédure de licenciement.

En effet, si l’employeur rompt le contrat de travail d’un salarié peu avant l’expiration de sa période de protection, il doit engager la procédure spéciale et saisir l’inspecteur du travail d’une demande d’autorisation même si, du fait des délais de procédure, le salarié ne sera plus protégé au moment de la rupture.

Ainsi, attendre l’expiration de la période légale de protection pourrait être une solution alternative moins contraignante pour l’employeur.

Cependant, en cas de contentieux, les juges opèrent un contrôle systématique des licenciements intervenus peu après l’expiration de la période de protection du salarié et peuvent ainsi déduire des circonstances que l’employeur a employé des manœuvres dilatoires afin de contourner le statut protecteur accordé au salarié protégé.

De même, il est de jurisprudence constante que le salarié protégé ne peut être licencié au terme de la période de protection en raison de faits commis pendant cette période qui auraient dû être soumis à l’inspecteur du travail (Cass. soc. 23-11-2004 n° 01-46.234).

Constitue une rupture abusive du contrat de travail le fait pour un employeur de licencier un salarié en invoquant contre lui des fautes anciennes et sans gravité, après la candidature de l’intéressé aux élections des délégués du personnel, véritable motif de son renvoi intervenu peu après l’expiration du délai de protection légale (Cass. soc. 6-12-1973 n° 72-40.776).

La cour d’appel constatant que le salarié a été convoqué à un entretien préalable au licenciement le lendemain de l’expiration de la période de protection pour des faits d’absence prolongée datant de cette période a caractérisé un détournement de la procédure de protection (Cass. soc. 10-2-2010 n° 08-44.001).

Par conséquent, l’employeur qui attend l’expiration de la période de protection pour licencier un salarié s’expose à certains risques à savoir :
 La nullité du licenciement prononcé en raison de manœuvres dilatoires mises en œuvre pour contourner le statut protecteur du salarié ;
 La nullité du licenciement prononcé en raison de faits commis durant la période de protection du salarié qui aurait nécessité l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Concernant le dernier risque, la chambre sociale de la Cour de cassation a toutefois certaines exceptions à cette règle à savoir, la date de la connaissance exacte des faits.
En effet, il a notamment été reconnu que si l’employeur avait eu une exacte connaissance des fautes commises par le salarié qu’à l’expiration de la période de protection ainsi, le licenciement n’a pas à être autorisé par l’inspecteur du travail (Cass. soc. 9-2-2012 n° 10-19.686).

De même, la persistance des faits commis pendant la période de protection à l’expiration de cette dernière permet à l’employeur de licencier le salarié sans autorisation de l’inspecteur du travail.
Une cour d’appel constatant que les faits reprochés au salarié se sont renouvelés à plusieurs reprises depuis la date d’expiration de la période de protection, sans qu’il soit établi que l’employeur en ait eu connaissance avant cette date, décide exactement que le licenciement survenu sans autorisation après la fin de la protection n’est pas nul (Cass. soc. 24-9-2008 n° 07-42.395).

Les sanctions en cas de détournement du statut protecteur :

Un licenciement prononcé à l’issue de la période de protection est nul lorsqu’il est fondé sur des faits commis pendant la période de protection qui auraient dû être soumis à l’inspecteur du travail (Cass. soc. 26-9-2012 n° 11-14.081).

La nullité sanctionne en effet l’employeur qui use d’une manœuvre dilatoire pour contourner le statut protecteur.

Source : Cour de cassation, Chambre sociale, 28 février 2018, n°16-19.562.

Laura Chambon Juriste droit social SL CONSULTING CONSILIUM www.cabinet-sl-consulting.com Twitter : @SASConsilium Facebook : Sebastien.consilium Linkedin : SL Consulting Consilium Google+ : +SébastienLagoutte