L’ordonnance relative à la propriété des personnes publiques n° 2017-562 publiée le 20 avril 2017 introduit des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation comparables aux règles procédurales applicables aux marchés publics.
Si celle-ci fêtera prochainement son anniversaire, en réalité les cocontractants de la personne publique commencent seulement maintenant à en ressentir les effets.

La procédure de sélection l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, dite loi Sapin 2.

L’ordonnance du 19 avril 2017 a institué une procédure de sélection préalable pour les seules occupations du domaine public en vue d’une exploitation économique.

Cette ordonnance a été prise dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour de justice européenne Promoimpresa [1] et vient en contradiction de la jurisprudence française qui avait fixé dans l’arrêt Jean Bouin que les conventions d’occupation du domaine public pouvaient être conclues sans publicité préalable ni mise en concurrence car « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe » ne l’impose « même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ». [2]

L’article L2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose désormais que :
« Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution. »

Ces nouvelles dispositions n’emploient pas les termes de « mise en concurrence » pour introduire une différence avec la procédure prévue pour la commande publique (marchés publics et concessions).

Cependant une telle sélection s’apparente bien à une mise en concurrence, tant dans son esprit que dans le respect des exigences prévues pour la sélection.

En effet, bien que l’autorité compétente en charge de la délivrance des autorisations d’occupation privative n’est que peu encadrée pour la mise en œuvre des modalités de la procédure de sélection, les dispositions précitées exposent une double exigence :
 Présenter « toutes les garanties d’impartialité et de transparence » ;
 Comporter « des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

La collectivité reste cependant libre d’organiser les modalités de sélection.

L’atténuation de la procédure de sélection.

La nouvelle ordonnance prévoit deux cas où la procédure de mise en concurrence n’est pas mise en œuvre, de manière partielle ou totale :

Dans un premier temps, le second alinéa de l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques organise une procédure simplifiée limitée à une simple publicité préalable à la délivrance du titre.

Deux cas de figures peuvent répondre à cette procédure simplifiée :

 L’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée, on peut penser à des manifestations culturelles et locales ;

 Ou le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité. On pense ici à la possibilité qu’il existe suffisamment de domaines disponibles pour les activités commerciales demandées.

 Rien ne précise en quoi consisterait une procédure simplifiée, mais on imagine que la collectivité se limiterait à rendre public la possibilité d’occuper le domaine public à tel endroit, et que chaque candidat verrait sa candidature acceptée sans tri et choix de son offre.

Dans un second temps, toute procédure de publicité est exclue pour les cas prévus aux articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 du code général de la propriété des personnes publiques.

La première exclusion prévue à l’article L. 2122-1-2 concerne quatre circonstances particulières citées de manière exhaustive :

 Lorsque la délivrance du titre mentionné à l’article L. 2122-1 s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques ;
 Lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ;
 Lorsque l’urgence le justifie ;
 Enfin, lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente. Cela aurait notamment pour but de permettre l’achèvement de l’amortissement des ouvrages réalisés par l’occupant.

La seconde exclusion prévue à l’article L. 2122-1-3 concerne le cas où l’organisation de la procédure s’avère impossible ou non justifiée.

Cinq cas, cités à titre d’exemple, sont ici listés :
 Lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause (par exemple, droits d’exclusivité artistiques ou bien terrasses des établissements de café-restaurants) ;
 Lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit ;
 Lorsqu’une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse ou une publicité suffisante pour permettre la manifestation d’un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ;
 Lorsque la situation où les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation justifient l’exclusion de ces obligations au regard de l’exercice de l’activité économique projetée. Ici, le domaine avait été antérieurement aménagé par l’occupant pour son seul besoin ;
 Lorsqu’il existe des impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique.

Mais cette liste reste non exhaustive. Dans ces cas d’exclusion de procédure de sélection, l’autorité administrative peut délivrer le titre à l’amiable sans même procéder à une simple publicité.

Les moyens possibles pour contester la procédure de sélection.

L’administration dispose certes d’un pouvoir discrétionnaire pour autoriser l’occupation du domaine public. Toutefois, ce pouvoir est naturellement soumis à la légalité classique du recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif.

La décision de refus d’autorisation, comme toute décision individuelle défavorable, doit en premier lieu être motivée.

L’administration doit également respecter le principe d’égalité et sera sanctionnée en cas de détournement de pouvoir [3].

Enfin, l’administration droit respecter la liberté du commerce et de l’industrie et ne pas entraver la libre concurrence des acteurs économiques.

L’éventuelle indemnisation d’une perte de chance.

En droit, en vue d’obtenir une indemnisation due à la non-attribution d’un contrat public, trois situations peuvent se présenter :

 Celle où le candidat n’avait aucune chance de remporter le marché : dans ce cas, il n’y a aucun droit à indemnisation ;
 Celle où le candidat n’était pas dépourvu de toute chance de l’emporter si la procédure d’attribution du contrat avait été régulièrement menée : dans ce cas, le préjudice comporte les frais de soumission de la candidature ;
 Celle où le candidat avant une chance sérieuse de l’emporter si la procédure d’attribution du contrat n’avait pas été entachée d’une irrégularité : ici le préjudice correspondrait au manque à gagner par la société si le contrat lui avait été attribué.
Ces situations correspondent à la jurisprudence classique du juge administratif sur l’indemnisation des candidats évincés d’un marché public.

Pour conclure, peu d’applications de cette procédure de sélection ainsi que de l’indemnisation d’éventuels candidats évincés existent à l’heure actuelle. Mais les premières jurisprudences ne devraient pas tarder à se faire connaître, en raison de la remise en cause des situations acquises qu’implique cette réforme.

Article réalisé avec la collaboration de Sarah Kerrich, élève avocate.

Benjamin INGELAERE - Avocat Diplômé en Droit Public https://ingelaere-avocats.fr/ https://www.ing-avocat.legal