Aux termes du second alinéa de l’article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

« […] de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. »

Il en résulte que lorsque les salariés demandent la condamnation de leur employeur au paiement d’heures supplémentaires, soit parce que celles-ci n’ont pas été rémunérées, soit parce qu’elles résultent de la nullité d’un forfait en jours, ils demandent également la condamnation de l’employeur à leur verser une indemnité de 6 mois de salaire pour travail dissimulé.

Toutefois, la condamnation de l’employeur au paiement d’heures supplémentaires n’entraîne pas de manière automatique la condamnation de l’employeur pour travail dissimulé.

En effet, comme vient de le rappeler la Chambre Sociale de la Cour de cassation, la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié doit être apportée pour caractériser le délit de travail dissimulé.

1. La nécessaire caractérisation de l’élément intentionnel.

Dans cette affaire, la Cour d’Appel avait condamné la Société au paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Pour elle, comme la salariée étayait sa demande en paiement d’heures supplémentaires et que l’employeur ne produisait pas d’éléments de nature à faire la preuve des horaires effectués, il en résultait « une nécessaire dissimulation intentionnelle ouvrant droit au paiement de l’indemnité de travail dissimulé. »

Ce raisonnement n’est pas suivi par la Haute Juridiction qui rappelle « que la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5, 2° du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. » (Cass. Soc. 14 mars 2018, n°16-13541).

En effet, selon une jurisprudence constante des chambres sociale et criminelle de la Cour de cassation, l’élément intentionnel est nécessairement requis pour caractériser le délit de dissimulation d’emploi salarié constitué par la sous-évaluation du bulletin de paie.

La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué (Cass. soc. 28 juin 2006, « Minier c/ Viaud » et Cass. Soc. 4 mars 2003, n°00-46.906).

Cette indemnité n’est due que si les juges du fond constatent que l’employeur a dissimulé volontairement une partie du temps de travail du salarié en ne lui payant pas ses heures supplémentaires (Cass. soc. 15 octobre 2002 n° 00-45.082).

La preuve d’un manquement volontaire de l’employeur doit être rapportée par le salarié : à titre d’illustration, l’élément intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite (Cass. Soc. 16 juin 2015, n°14-16.953), ou d’un décompte erroné des heures supplémentaires effectuées (CA Dijon 6 mars 2001, n°98-1423).

Il en résulte qu’un employeur ne peut pas être condamné à payer à un salarié une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé uniquement en raison de l’absence de rémunération d’une partie des heures supplémentaires. (Cass. Soc. 17 septembre 2015, n°14-10.578)

2. Comment démontrer le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ?

Il convient tout d’abord de noter que l’appréciation du caractère intentionnel de la dissimulation relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. Soc. 14 octobre 2015, n°14-12.193).

Toutefois, la Cour de cassation, si elle opère un contrôle limité, reste attentive à ce que les juges du fond se basent sur des critères suffisants pour caractériser l’intention de l’employeur.

Ainsi, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a confirmé l’arrêt d’appel qui a retenu que l’intention coupable de l’employeur se déduisait de son refus persistant de se soumettre à la législation en vigueur et ce en dépit de deux rappels de l’administration du travail. En l’espèce, la société avait refusé de décompter comme temps de travail effectif le temps de déplacement professionnel entre le domicile d’un client et celui d’un autre client au cours d’une même journée. Or, ce temps de déplacement professionnel constitue un temps de travail effectif et les heures y afférentes auraient dû être indiquées sur le bulletin de paie (Cass. Crim. 2 septembre 2014, n°13-80.665).

De même, une Cour d’Appel a condamné l’employeur à verser une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en retenant que le salarié, engagé sur une base de 17h33 de travail supplémentaire par mois, en réalisait en réalité 2 de plus par mois et qu’il n’en figurait que 13 sur ses bulletins de paie. L’employeur tentait de se défendre en arguant qu’il s’agissait d’une simple erreur involontaire du cabinet d’expert-comptable. La Cour de Cassation rejette le pourvoi de l’employeur en retenant que les constations de la Cour d’Appel étaient suffisantes pour caractériser l’élément intentionnel (Cass. Soc. 23 juin 2016, n°15-11.021).

De manière plus récente, la Cour d’Appel de Paris a retenu le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi :
 Tout d’abord en se fondant sur la durée de la dissimulation d’emploi. En effet, la Cour indique que les bulletins de paie de la salariée « mentionnent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ce, sur une période suffisamment longue pour ne pas avoir échappé à son employeur » (CA Paris, 13 février 2018, n°16/15657) ;
 D’autre part en retenant l’omission intentionnelle de régularisation des heures supplémentaires dont l’existence avait été reconnue par l’employeur (CA Paris, 21 février 2018, n°16/02237).

Au-delà de la preuve même des heures supplémentaires, le salarié devra dès lors apporter la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi s’il veut voir l’employeur condamné à lui verser une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.