En réaction au dossier de Pontoise qui a suscité une vive polémique, le gouvernement a présenté le 21 mars 2018 un projet de loi sur les violences sexuelles et sexistes qui prévoit :
« lorsque les faits sont commis sur un mineur de quinze ans, la contrainte morale ou la surprise peuvent résulter de l’abus de l’ignorance de la victime ne disposant pas de la maturité ou du discernement nécessaire pour consentir à ces actes ».
Cette formulation est très éloignée de l’annonce initiale faite en septembre/octobre du même gouvernement d’instaurer une présomption de non consentement pour les mineurs de moins de 15 ans.
Ce projet de loi est-il suffisant ?

La problématique : Il s’agit de résoudre la difficulté à prouver la contrainte morale ou la surprise qui entourent les violences sexuelles subies par les enfants.
La preuve de ces circonstances ne se présume pas, même s’il s’’agit d’enfant. Il découle de la présomption d’innocence que le parquet en a la charge de la preuve.
Rappelons que le viol est défini à l’article 222-23 du Code pénal ainsi qu’il suit : « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol ». L’agression sexuelle sans pénétration (attouchements sexuels) s’entoure des mêmes circonstances : violence, contrainte, menace, surprise.

 Les agresseurs d’enfants ont rarement besoin d’user de violences (coups portés). Le rapport de force ou d’autorité s’instaure naturellement entre l’enfant et l’adulte, sans violence physique, même entre un enfant de 11/12 ans et un adulte de 20 ans.

Il s’agit d’une contrainte. L’article 222-22-1 du Code pénal mentionne à cet égard : « La contrainte (..) peut être physique ou morale. La contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime. »
La contrainte physique est le fait de tenir ou maintenir la victime, sans coups portés, de l’enfermer à clé dans une pièce ou une voiture…
Concernant les enfants victimes, le débat porte plus fréquemment sur la contrainte morale résultant de regards, postures, du ton employé, de la différence d’âge ou de taille, qui ne laissent pas de trace, d’où la difficulté de la prouver, de sorte que nombre de violences sexuelles restent impunies, source d’injustice.
La différence d’âge peut être retenue mais elle est souvent associée à l’autorité de droit ou de fait que l’adulte exerce sur l’enfant. Ainsi cette différence d’âge entre une enfant de 11 ans et demi et un adulte de 28 ans n’avait pas été retenue par le Parquet dans le dossier de Pontoise (ce qui était contestable).

 La « surprise » est une autre circonstance entourant les violences sexuelles subies par les enfants.

Il y a « surprise » lorsque la victime ne réalise pas ce qui est en train de se passer : endormie, droguée ou alcoolisée, ou surprise de l’enfant qui ne s’attend pas ou ne comprend pas les actes subis.

S’agissant des enfants, généralement dans le cadre d’une expertise, on évalue sa maturité sexuelle qui lui permet de comprendre son corps, celui de l’adulte, la nature des relations sexuelles, les différentes sortes de pratiques sexuelles, les risques de grossesse et de maladie. Il faut aussi que l’enfant ait déjà expérimenté les prémices de la sexualité et que cette sexualité ne soit pas seulement virtuelle (enseignements scolaires, découverte par internet…) sans quoi l’enfant, dont le consentement serait surpris, reste un pantin entre les mains de l’adulte.

L’examen de la maturité de l’enfant et de son éventuel abus d’ignorance, pour reprendre les termes du projet de loi contre les violences sexuelles, sont donc déjà examinés dans le cadre des enquêtes ou instruction en l’état du droit actuel.

Le projet de loi contre les violences sexuelles n’apporte donc aucune amélioration pour faciliter la preuve de la contrainte morale ou de la surprise.

 La tentation de poursuivre sur le fondement de l’atteinte sexuelle : une facilité juridique qui ne correspond pas aux attentes des victimes.

L’article 227-25 prévoit l’atteinte sexuelle qui punit les relations sexuelles entre un majeur et un enfant de moins de 15 ans consentant, ce qui signifie que la loi admet qu’un enfant peut avoir une relation sexuelle avec un adulte sans violence, contrainte, menace ou surprise.

Ce n’est pas un cas d’école puisque dans le dossier de Pontoise le parquet avait poursuivi sur la base de ce texte (sous la qualification d’atteinte sexuelle) alors qu’il s’agissait d’une enfant de 11 ans et d’un inconnu de 28 ans.

L’atteinte sexuelle est évidemment moins réprimée que le viol et l’agression sexuelle. Le projet de loi prévoit un doublement des peines pour les atteintes sexuelles avec pénétration, ce qui aligne celles-ci sur les agressions sexuelles.

Toutefois, le souci de la victime n’est pas la répression (d’autant que l’on sait que les prisons sont saturées) mais sa reconnaissance en tant que victime et surtout, l’atteinte sexuelle signifie pour la victime qu’elle a été complice de l’agresseur. Ce sens donné au texte est douloureux pour la victime. Dans le dossier de Pontoise cette qualification juridique était inacceptable pour la famille et l’enfant.

On peut lire à cet égard le témoignage d’une autre victime qui exprime sa souffrance des années après un viol qualifié en atteinte sexuelle : Marie violée à 9 ans souffre encore du jugement.

Du reste c’est une facilité juridique puisqu’il n’est point besoin que le parquet rapporte la preuve de la violence, contrainte, menace ou surprise pour condamner l’adulte sur le fondement de l’atteinte sexuelle. Il suffit de démontrer qu’il connaissait l’âge de l’enfant.

De ce fait, on peut craindre que les parquets ne soient incités par ce projet de loi à correctionnaliser les viols d’enfants en atteinte sexuelle, la preuve de cette dernière étant beaucoup plus aisée à rapporter.

 La difficulté découle du fait que la loi ne prévoit pas de présomption de non consentement avec un seuil d’âge. Dans chaque affaire, en fonction des éléments factuels recueillis, les magistrats doivent trancher la question de l’existence d’un consentement libre et éclairé.

L’effet de sidération, c’est-à-dire le fait de rester paralysé, sans réaction de fuite ou de résistance face à l’agresseur, pour assurer sa survie, peut desservir la victime.

En outre ce qui peut être simple pour une fillette de 6 ans est sujet à discussion pour une enfant de 11/12 ans, la défense n’hésitant pas à la salir, à prétendre qu’elle a séduit l’adulte et même prit des initiatives.

On se croirait parfois retourner à l’ancien régime lorsque les violeurs d’enfant évoquaient l’enfant volontaire, séducteur et capable de décider. Par exemple, un homme condamné pour le viol d’un enfant de 5 ans qui présentait la victime comme « petite libertine qui tient des propos comme des femmes adultes » (histoire du viol, XVIe - XXe siècle, Georges Vigarello (Auteur) Paru en avril 2000 Etude (poche).

Une défense agressive peut s’autoriser ce débat et s’avérer très traumatisante pour l’enfant et l’absence de présomption de non consentement permet ce type de défense.
L’inscription, dans la loi, d’une présomption de non consentement en deçà d’un certain âge aurait le mérite de clarifier le débat du point de vue sociétal et juridique et d’éviter des procédures agressives et traumatisantes à l’égard des victimes.

L’élément intentionnel de l’infraction, rappelé par le Conseil d’État, est établi dès lors que l’auteur a la volonté ou la conscience d’imposer des rapports non désirés par la victime, tout en sachant que l’autre n’y consent pas ou en ne se souciant pas de recueillir son consentement ou en étant dans un état « d’aveuglement volontaire à l’égard du consentement ».

Tout comme le violeur d’une femme endormie ou droguée qui sait que la victime n’est pas consentante, l’agresseur d’enfant sait qu’en deçà d’un certain âge, l’enfant ne peut qu’être surpris et qu’il le contraint. L’élément intentionnel résulte de la conscience de l’agresseur de cette situation et ne devrait pas faire difficulté en deçà d’un certain seuil d’âge qui serait fixé par la société.

Rappelons qu’en 2010, l’âge médian au premier rapport sexuel, c’est-à-dire l’âge auquel la moitié des adolescent-e-s a déjà eu une relation sexuelle, est de 17,4 ans pour les garçons et de 17,6 ans pour les filles chez les 18-24 ans, selon l’enquête le baromètre Santé de l’Institut national de prévention et d’éducation pour la santé (Inpes) et n’a guère changé depuis les années 1970. Donc, si les enfants ont plus facilement accès aux prémices d’une sexualité virtuelle sur Internet, il n’en demeure pas moins qu’en deçà de 13 ans on peut considérer qu’ils n’ont aucune pratique sexuelle de leur plein gré avec un adulte.

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, retient « qu’il n’interdit pas que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » (encore récemment Décision n° 2015-517 QPC du 22 janvier 2016). Il peut donc y avoir une différenciation selon l’âge.
En d’autres temps, la société avait su adopter des seuils d’âge en droit pénal protecteurs des enfants auteurs en fonction de leur maturité, ce qui concerne la responsabilité pénale, la garde à vue, la détention provisoire, la spécialisation des juridictions et les peines. S’agissant de la responsabilité pénale, une loi du 22 juillet 1912 créa même une présomption d’absence de discernement pour les mineurs de 13 ans (modifiée par l’ordonnance du 2 février 1945).
L’infraction d’atteinte sexuelle est déterminée en fonction d’un seuil d’âge de 15 ans. Pourquoi n’en serait-il pas de même pour les enfants victimes de viol ou d’agression sexuelle ?

L’âge de 13 ans pourrait être raisonnablement retenu car l’on peut considérer qu’une jeune fille de 14 ans consent à des relations sexuelles avec un jeune adulte de 18 ans, par exemple.

Entre 13 et 15 ans, ce serait le droit actuel qui continuerait de s’appliquer, à savoir viol ou agression sexuelle si le parquet parvient à rapporter la preuve de violence, contrainte menace ou surprise, et à défaut, atteinte sexuelle sur mineur de moins de 15 ans en cas de rapport avec un adulte.

Aussi, dans le respect des droits de la défense, il s’agirait d’une présomption simple, la preuve contraire étant possible. Il ne s’agirait plus pour le ministère public de rapporter la preuve que l’enfant n’était pas consentant à la relation sexuelle. Ce serait présumé. Il appartiendrait à l’adulte poursuivi de rapporter la preuve que l’enfant a donné un consentement libre et éclairé, ce qui pourrait améliorer la situation des enfants victimes de violences sexuelles.

Une telle présomption serait au surplus conforme au texte de la convention d’Istanbul de 2011, de portée obligatoire, qui est entrée en vigueur en France le 1er novembre 2014. Il prévoit que : « Le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes. ».

Conclusion :

L’annonce du gouvernement en septembre/octobre 2017 de l’instauration d’une présomption irréfragable avec un seuil d’âge de 15 ans était trop ambitieuse et inconstitutionnelle.

Le projet actuel qui prévoit seulement l’examen d’un éventuel abus d’ignorance pour les enfants de moins de 15 ans ne change rien à l’état du droit. C’est un échec législatif.

Entre les deux, une présomption simple de non consentement pour les enfants de moins de 13 ans serait une avancée pour la protection de l’enfance.

Carine DURRIEU DIEBOLT Avocate en droit pénal/ dommage corporel/droit des victimes Membre de la CIIVISE cabinet.durrieu@free.fr http://www.diebolt-avocats.com