1) Principe posé par la loi du 20 août 2008.

Seules étaient alors habilitées à négocier et conclure des conventions ou accords collectifs avec l’employeur les organisations syndicales de salariés, représentatives, et représentées par un délégué syndical.

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, la loi de 2008 a néanmoins généralisé, à compter du 1er janvier 2010, la possibilité de conclure des accords collectifs, possibles dans des cas très restreints auparavant.

Dans les entreprises de moins de 200 salariés, l’employeur a, à partir de cette loi, pu ainsi négocier et conclure des accords collectifs de travail avec les représentants élus du personnel au CE ou la délégation unique du personnel ou, à défaut, les DP (à défaut avec un ou des salariés mandatés, ou un représentant de section syndicale).

L’accord conclu par un élu non mandaté, puisque c’est uniquement de cet accord dont il s’agit dans la présente note, ne pouvait (et ne peut toujours) cependant porter que sur des mesures dont la mise en œuvre était subordonnée par la loi à un accord collectif (sauf cas visé à l’actuel article L1233-21 du Code du travail).

La validité de l’accord supposait :
 sa conclusion par des membres titulaires élus au CE ou, à défaut, des DP titulaires, représentants la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ;
 et son approbation par une Commission paritaire de branche.

Si l’une des deux conditions n’était pas remplie, l’accord était réputé non écrit. L’accord ne pouvait entrer en application qu’après son dépôt auprès de l’autorité administrative.
NB : les accords conclus, non pas par un élu, mais par un ou plusieurs salariés mandatés, devaient (et doivent toujours) être approuvés par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

2) Modifications apportées par la loi Rebsamen du 17 août 2015.

La loi Rebsamen a renforcé le rôle des syndicats en donnant priorité à la négociation par des élus mandatés.

Ce n’est donc qu’à défaut seulement d’élus mandatés, que des élus non mandatés pouvaient négocier un accord collectif à l’issue de la loi, qui ne pouvaient (toujours) porter que sur des mesures dont la mise en œuvre était subordonnée par la loi à un accord collectif.

Les conditions de validité de tels accords ont été maintenues par la loi de 2015 :
 les accords ainsi négociés devaient être conclus par les institutions représentatives du personnel titulaires, ayant recueilli la majorité des suffrages aux dernières élections professionnelles ;
 la Commission paritaire de branche devait approuver l’accord.

NB : La loi a apporté également d’autres modifications, telles que la suppression du seuil d’effectif de 200 salariés, ou encore l’obligation, pour chaque partie d’informer l’autre de son intention de négocier.

La loi Rebsamen a par ailleurs conservé certaines dispositions, comme la possibilité pour l’employeur, en l’absence de délégué syndical, ou de carence d’élus, de négocier avec un ou plusieurs salariés mandatés, et précisé que l’employeur avait également cette possibilité si aucun élu n’avait manifesté son souhait de négocier.

3) Modifications apportées par la loi Travail du 8 août 2016.

La loi Travail a maintenu les dispositions de la loi Rebsamen : la négociation d’accords collectifs avec les représentants élus des salariés, mandatés ou à défaut non mandatés (toujours sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif dans ce cas), ou à défaut avec un ou plusieurs salariés non élus mandatés, dans les mêmes conditions.
La loi a cependant supprimé la condition de validité liée à l’approbation par une Commission paritaire de branche. À compter de la loi Travail, l’accord devait donc seulement être transmis pour information à la Commission.
La validité de l’accord était désormais uniquement subordonnée à sa signature par des élus titulaires représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. À défaut, il était réputé non écrit.
L’obligation faite aux parties de faire part de leur intention de négocier l’avance a, enfin, été maintenue.

4) Modifications apportées par les Ordonnances Macron.

L’ordonnance 2017-1385 a redéfini les conditions de négociation et conclusion des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, en distinguant :
 les entreprises de moins de 11 salariés
 les entreprises de 11 à 50 salariés
 les entreprises de plus de 50 salariés.
Dans ce dernier cas, la priorité au mandatement a été conservée.

De manière plus générale, les règles de négociations antérieures à l’ordonnance restent, pour l’essentiel, inchangées (seule la numérotation change) :
 priorité des élus mandatés sur les élus non mandatés, priorité des élus sur les salariés mandatés ;
 en l’absence de mandat :
. négociations sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif ;
. signature par les IRP (membres du nouveau CSE) représentant la moitié des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ;

NB : l’ordonnance rectificative du 20 décembre 2017 a corrigé celle du 22 septembre en précisant qu’il s’agit bien uniquement des titulaires.
Par ailleurs, les accords n’ont désormais même plus à être transmis pour information à la Commission paritaire de branche.
Attention : la loi de ratification des ordonnances, du 29 mars 2018, ne s’est pas contentée de ratifier les textes adoptés, mais les a toilettés.

Conclusion.

L’étude de l’évolution législative de ces dernières années, sur la possibilité offerte aux élus non mandatés de négocier un accord collectif d’entreprise dans les entreprises de plus de 50 salariés dépourvus de délégué syndical, démontre que les règles ont, finalement, très peu évolué, contrairement, notamment, aux cas où l’effectif de l’entreprise est moindre.

La différence essentielle entre la situation de 2008 et celle de 2018 concerne, en définitive, l’approbation des accords par la Commission paritaire de branche, qui n’a même plus à être tenu informée aujourd’hui.