Au rythme de la révolution numérique, comment concilier la vie privée et l’espace numérique, le Droit à l’usage et à la protection du nom (le nomen) ? C’est la question posée de la protection des données personnelles et de la persistance de ces données sur Internet. Cette question est particulièrement présente puisque les demandes de protection du nom et de son usage par les usagers du web ont atteint plus de 2 millions en Europe (Google).
Avec un peu de retard, la jurisprudence européenne a consacré, ce qu’on a coutume d’appeler un "Droit à l’Oubli" dans l’arrêt de la CJUE (Cour de Justice de l’Union Européenne) du 13 mai 2014 Google Spain contre Google Inc.

“Tout acte exige l’oubli.” F. Nietzsche (1874)

Introduction :

La jurisprudence européenne a consacré, ce qu’on a coutume d’appeler un Droit à l’Oubli dans l’arrêt de la CJUE (Cour de Justice de l’Union Européenne) du 13 mai 2014 Google Spain contre Google Inc. Elle en a défini les limites.
En l’espèce, une personne citée dans un article de presse a sollicité d’occulter certaines données personnelles dans les résultats de recherches Google afin que son nom n’apparaissent plus en lien avec des articles faisant état de sa situation financière obérée.

Quelles sont les conséquences de ce Droit au niveau national ?

En France, bien souvent la notion d’un principe de Droit à l’Oubli ou des protections de données personnelles sur le web se heurtent au principe de la liberté d’expression et ou de la presse à publier des faits d’actualités pour l’information du public.
C’est une approche récurrente dans nos tribunaux, les magistrats prennent rarement compte de la persistance de l’information et de diffusion capillaire sur le net.
Plus précisément le Droit à l’Oubli est défini par la CNIL comme étant : « La possibilité offerte à chacun de maîtriser ses traces numériques et sa vie en ligne, qu’elle soit privée ou publique ». On ne serait être plus vague.

Ce manque de discernement se retrouve d’ailleurs dans les questions préjudicielles posées par nos juridictions suprêmes (Conseil d’Etat ou Cour de Cassation) notamment dans un arrêt de la CJUE du 9 mars 2017 :
 La conservation des données personnelles entre en opposition avec l’obligation légale de publicité de la société (art 6 directive 95/45), dans ce cas quel droit prévaut sur l’autre ?
 Les exigences légales de publicité doivent-elles par dérogation à l’article 3 de la directive 68/151 être accessibles uniquement à des destinataires déterminés et pour une durée limitée ?

Au regard du nombre des demandes de déréférencement, les décisions se comptent sur les doigts d’une main démontrant, s’il le fallait, l’absence de prise en compte du phénomène.
Enfin, ce droit à l’oubli non encore défini ne semble concerner que le particulier « consommateur ».
En France, en effet le professionnel doit être « averti », moins protégé, et le consommateur quant à lui est « néophyte », susceptible d’une protection plus large.
Dans ces circonstances, le droit à l’oubli ne semble pas reconnu pour le professionnel alors qu’il est pourtant une nécessité ?
En effet, les échanges entre commerçants sont et ont toujours été fondés sur la confiance.
Or, cette confiance est atteinte dès lors que sont publiées sur internet des informations négatives non seulement sur l’entreprise, c’est la E-réputation mais aussi sur son dirigeant. C’est là qu’intervient le droit au contrôle de l’utilisation de ce nom.

Le contractant professionnel ou consommateur avant tout engagement, recherchera certes le nom de la société avec qui il contracte mais aussi le nom de ses dirigeants.
S’il est devenu normal pour le contractant de rechercher la E-Réputation de la société, les informations concernant ses dirigeants sont-elles pertinentes ?

1- Pour l’arrêt C contre Google du 17 Décembre 2017.

Monsieur C. était dirigeant de 2 sociétés qui ont déposé le bilan en 2008.
Les informations concernant ces liquidations sont encore présentes sur internet.
En effet une simple interrogation dans le moteur de recherche et Monsieur C. en subit les conséquences dès lors que ses partenaires commerciaux lui font part de leurs recherches sur Google.
Des articles concernant la liquidation des deux sociétés ont été publiés par deux sites de presse.
Ces 2 articles lui porteraient préjudice pour sa nouvelle activité professionnelle.
Le 3 et 29 juin 2014, Monsieur C. met en demeure de supprimer ledit lien ou de le déréférencer.
Google refuse au nom de son extranéité.
Les deux sites de presse refusent au nom de la liberté d’expression du Droit de la presse ainsi que de l’intérêt du public.
C’est dans ces conditions qu’il a saisi le TGI de Paris aux fins de déréférencement.
Dans cet espèce, le juge a considéré en se référant à l’arrêt du 13 Mai 2014 que « le Droit à la vie privée doit se concilier avec les Droits à la liberté d’expression et d’information, dans la recherche d’un juste équilibre et ce dans l’intérêt du public à avoir accès à une information ».
Il a relevé que : « la mention du nom patronymique du demandeur ne relève pas, de jurisprudence constante, de la sphère protégée de la vie privé » mais aussi que « l’ancienneté des faits rapportés au sein des articles n’est pas de nature à rendre le déréférencement, comme semble le soutenir le demandeur ; une telle assertion aurait pour effet de permettre une atteinte disproportionnée au Droit à l’information qui nécessite, au contraire, de conserver une mémoire des événements qui ont pu marquer l’opinion publique, a fortiori s’agissant, comme en l’espèce, d’un évènement ayant eu, dans le contexte de la crise de 2008, un impact immédiat sur l’emploi et sur la vie économique locale ».
Il en excipe la solution suivante qui nous semble daté d’une part :
« en l’absence de trouble manifestement illicite, Monsieur C. sera débouté de ses demandes en déréférencement qui visent des pages URL faisant état de la fermeture des entreprises qu’il a dirigées et donc de ses activités purement professionnelles, faits qui intéressent nécessairement le public » et d’autre part que « la mention des nom et prénom du demandeur ne peut être fautive en elle-même, s’agissant d’éléments d’état civil, et de considérer qu’elle ne revêt pas de caractère fautif en l’espèce, dès lors que le contenu auquel renvoient les liens susvisés se borne à faire état du parcours professionnel du requérant et de la liquidation judiciaire des entreprises qu’il a dirigées, autant de sujets qui ne concernent pas sa vie privée ».
Tout d’abord, il convient de souligner que le juge accepte en matière de preuve, la production des liens sans intervention d’un huissier, ce qui facilite l’accès au tribunal.
Ceci étant dit et c’est là, la véritable portée de cette décision, le juge cherche en vain soit un trouble soit une action fautive pour limiter le Droit de Monsieur C. à l’usage de son nom.
Il explique la déchéance de ce Droit par deux arguments convenus « une atteinte disproportionné au Droit à l’information qui nécessite au contraire, de conserver une mémoire des évènements qui ont pu marquer l’opinion publique ».
Cela est faux.
D’une part, comme cela a été rapporté par la jurisprudence de la Cour de Cassation, les archives des journaux sont toujours concernées et c’est l’accessibilité à l’infini qui est aujourd’hui en cause et non pas la conservation.
D’autre part, on ne peut soutenir sérieusement qu’une liquidation judiciaire vieille de 10 ans et ce, alors même qu’en l’espèce, tous les employés ont été reclassés, est une fonction d’information de l’opinion publique.
Cela reviendrait à ressusciter la pratique du passeport jaune.
Forcer de constater que les cotisations « Banque de France », à la suite de liquidation judiciaire ont été supprimées pour les mêmes raisons, elles portaient l’opprobre sur les dirigeants.
Enfin la notion de faute ou de trouble n’est pas nécessaire à la protection d’un Droit substantiel à la personne (droit extra-patrimonial).
Le Droit contient en lui-même le Droit de refuser aux autres le Droit d’utiliser son nom.
Monsieur C. est donc débouté de sa demande de déréférencement.
Les mêmes demandes d’anonymisation seront traitées de la même manière.
Dans les articles dont on a sollicité le retrait, Monsieur C. était placé en responsabilité quant à la liquidation judiciaire, étant responsables des postes supprimés.
La position française semble donc préserver un principe d’actualité et d’intérêt général de l’opinion publique extensif.
En ce qui concerne l’Union Européenne, le principe posé est différent.

2) Arrêt CJUE 9 Mars 2017.

Pourtant, la Cour de Justice de l’Union Européenne dans un arrêt du 9 Mars 2017 a consacré un Droit au contrôle de l’information personnelle, y compris le nom du dirigent lorsque cette information n’est pas requise par la loi (comme celle qui apparaît au RCS).
La Cour accepte la limitation de l’information lorsque l’information n’est pas une obligation légale ou quand le dépôt de l’information n’est pas une obligation légale.
La société « Italiana Costruzioni » a pour administrateur unique M. Manni.
Ce dernier fait une requête devant la cour suprême italienne pour demander la suppression ou le blocage des données de la société dans le registre des sociétés.
Ce qui porte un préjudice concernant la vente d’immeuble d’un complexe touristique construit par la société.
Les acheteurs potentiels ayant accès à cette information, M. Manni fait dans un premier temps un recours devant le tribunal national pour la suppression, radiation, anonymiser ou le blocage des données compte tenu de son préjudice liée à sa réputation.
Le tribunal fait Droit à cette demande en estimant que :
« Les inscriptions qui lient le nom d’une personne physique à une phase critique de la vie de l’entreprise (comme la faillite) ne peuvent être pérennes, à défaut d’un intérêt général spécifique à leur conservation et divulgation ».
Le tribunal ordonne donc à la chambre de commerce de rendre anonyme les données objet du litige. Pourtant la chambre de commerce va s’opposer à cet arrêt et va réaliser un pourvoi en cassation. La Cour de cassation italienne saisie du litige va poser deux questions préjudicielles à la CJUE :
1) La conservation des données personnelles entre-t-elle en opposition avec l’obligation légale de publicité de la société (art 6 directive 95/45), dans ce cas quel droit prévaut sur l’autre ?
2) Les exigences légales de publicité doivent-elles par dérogation à l’article 3 de la directive 68/151 être accessibles uniquement à des destinataires déterminés et pour une durée limitée ?
La cour énonce que les indications relatives à l’identité des personnes visées à l’article 2 de la directive 68/151 constituent en tant qu’information concernant des personnes physiques identifiés ou identifiables des données à caractère personnel.
En effet, il résulte de la jurisprudence de la cour que la circonstance que ces infos s’inscrivent dans le contexte d’une activité professionnelle n’est pas de nature à leur ôter la qualification de données à caractère personnel (arrêt du 16 juillet 2015 ).
Le tribunal de Lecce avait considéré « qu’une fois passé une durée adéquate », il est possible de supprimer les données.
En effet, il résulte de la jurisprudence de la cour que la circonstance que ces informations s’inscrivent dans le contexte d’une activité professionnelle n’est pas tenu de nature à leur ôter la qualification de données à caractère personnel. [1]
La cour reconnait en transcrivant et en conservant ses informations, l’autorité chargée de la tenue du registre effectue au « traitement de données à caractère personnel ». Elle en a donc la « responsabilité » conformément à l’article 2 de la directive 95/46.
Les paragraphes 2 et 3 de l’article 8 de la Charte vont dans le sens d’un Droit à l’Oubli quand les données à caractère personnel sont traitées loyalement, à des fins déterminées et sur la base du consentement du concerné ou en vertu d’un autre fondement légitime prévu par la loi.
Toute personne dispose en outre du Droit d’accéder à ces informations pour en obtenir notamment la rectification dès lors que ces informations sont soumises au contrôle d’une autorité indépendante.
Les articles 2 et 3 de la directive 68/151 imposent la publicité des données à caractère personnel uniquement pour des fins judiciaires (Ester contre la société, la représenter en justice...).
La collecte des données autres que celles nécessaires aux fins citées ci-dessus n’est donc pas légitime.
La cour reconnait également qu’il puisse exister des situations où le concerné peut exceptionnellement, pour des raisons légitimes exiger que l’accès à ses données à caractère personnel soient limitées ou expirent passé un certain délai après la dissolution de la société.
La CJUE déboute le requérant de sa demande au motif que la collecte de ces données est par conséquent légitime.
Même si Monsieur Manni est débouté de sa demande, il semble que la CJUE définisse a contrario des critères permettant de circonscrire un Droit à l’oubli pour les professionnels dans le cadre de leur activité.
Le principal critère tient au caractère d’actualité en fonction de l’intérêt du public.
Peut-on toutefois interpréter cet arrêt comme un début de Droit à l’Oubli pour le professionnel en dehors du cadre légal du registre de commerce et des sociétés ?

Laurent FELDMAN-Avocat à la cour Raphael BORDES Laura COHEN-COUDAR