Il était précisé cependant que s’il ne restait dans l’entreprise ou l’établissement plus aucun candidat aux élections professionnelles qui remplissait ces conditions, une organisation syndicale représentative pouvait néanmoins désigner comme délégué syndical un autre salarié parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l’entreprise ou de l’établissement.

Des contentieux ont eu lieu dans des cas où il y avait eu désistement de la personne élue sur une liste syndicale au profit de l’ancien DS qui, s’étant ou pas présenté, n’avait de toute façon pas obtenu les fameux 10 %.

On comprend aisément la manœuvre, le délégué syndical « sortant » sachant qu’il n’aurait pas les 10 % et décidant, dès lors, de ne pas se présenter, ou bien ne les ayant pas obtenus, demande à une personne de sa liste syndicale remplissant les conditions de se désister à son profit pour qu’il puisse continuer à être le délégué syndical de l’entreprise.

La jurisprudence était très claire sur cette pratique en disposant, par exemple, que devait être cassé le jugement d’un Tribunal d’instance qui, pour valider la désignation par un syndicat d’un délégué syndical n’ayant pas été candidat lors des dernières élections professionnelles avait retenu que les élus de ce syndicat avaient adressé au directeur général une lettre faisant état de leur souhait de ne pas exercer le mandat de délégué syndical et avaient unanimement décidé de confié ce mandat au salarié désigné. [1]

Aujourd’hui, virage à 180 degrés.

L’article L.2143-3 alinéa 2 du Code du travail, tel qu’issu de la loi du 29 mars 2018 (loi de ratification des ordonnances) dispose en effet désormais que ceci est possible : « (…) si l’ensemble des élus (…) renoncent par écrit à leur droit d’être désigné délégué syndical, une organisation syndicale représentative peut désigner un délégué syndical parmi les autres candidats, ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l’entreprise ou de l’établissement ou parmi ses anciens élus ayant atteint la limite de durée d’exercice du mandat au comité social et économique fixée au deuxième alinéa de l’article L. 2314-33 ».

Cela sera certainement très pratique pour les délégués syndicaux qui n’auront pas réussi à atteindre ce seuil de 10 % des suffrages sur leur nom.

Cependant, cela pose question au regard de la légitimité du délégué syndical et de sa représentativité, voire de sa popularité dans l’entreprise.

Rappelons ici l’exposé des motifs de la loi de 2008 : « La vitalité de la démocratie sociale suppose tout d’abord de fonder le dialogue social sur des organisations fortes et légitimes. Cet objectif implique (…) une réforme de la représentativité syndicale, pour renforcer la légitimité des acteurs de la négociation en fondant celle-ci sur des critères rénovés, appréciés de façon périodique et incontestable, et reposant notamment sur la prise en compte de l’audience électorale ».

Quelle sera la crédibilité d’un délégué syndical désigné grâce à un désistement opportun ? La question mérite d’être posée et risque, si l’utilisation du dispositif par certains relève plus du contournement que de la solution à un problème, de porter préjudice à l’organisation syndicale elle-même.