Par deux arrêts en date du 29 mars 2017 (n° 15-27.231 et n° 16-13.050), la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation a statué sur la validité des clauses de taux swap, au regard des dispositions du Code monétaire et financier.
Dans les affaires qui intéressent notre étude, les crédits étaient le support d’opérations d’investissements locatifs défiscalisés (immeubles situés en France) et ont été vendus, pour la plupart, entre 2008 et 2009. Lesdits crédits étaient libellés en franc suisse (monnaie de compte) et étaient remboursés en euros (monnaie de paiement). Ils contenaient, par ailleurs, une clause dénommée « taux swap francs suisses cinq ans », qui prévoyait la révision du taux de change tous les cinq ans, comme son nom l’indique. Pour rappel, un swap « désigne un échange de flux financiers (...) et permet d’échanger, par exemple, un taux fixe contre un taux variable ». [2] Par cette opération, il est possible d’asseoir le montant des échéances dues sur la valeur monétaire de la devise choisie.

Face à la forte dépréciation du franc suisse, le montant du capital restant dû a, par conséquent, fortement augmenté. En effet, si « en 2008, un franc suisse valait 0,62 euro ; aujourd’hui, le taux est quasiment d’un franc suisse pour 0,93 euro. » [3] Alors qu’un particulier était tenu de rembourser 200 000 euros en 2008, il doit dorénavant rembourser 300 000 euros. La hausse de la valeur d’échange ayant conduit à une forte augmentation des échéances dues par les emprunteurs, cela a nécessairement conduit à un « contentieux abondant devant les juridictions pénales et civiles ». [4]
Si dans un premier temps, les juges du fond ont rejeté la majeure partie des demandes des emprunteurs [5], il n’en demeure pas moins que cette « affaire » a été l’impulsion de réformes législatives, notamment dans un souci de protection du consommateur. En première instance [6], le Tribunal de Grande Instance de Paris a seulement considéré que « la clause d’indexation des remboursements sur la variation du taux de change des monnaies euro et franc suisse, dit que le remboursement du prêt souscrit par Monsieur X devait être affecté d’intérêts au taux légal à compter du 10 août 2009, enfin condamné la banque prêteuse à verser à Monsieur X une indemnité de procédure de 3.000 euros ». La BNP en qualité de dispensateur de crédit a interjeté appel et la Cour [7] s’est exprimée en faveur de cette dernière en déclarant la clause d’indexation comme étant licite.
En l’espèce, les emprunteurs considéraient que les clauses de taux swap devaient être regardées comme étant illicites en ce qu’elles ne respectaient pas les prescriptions de l’article L.112-2 du Code monétaire et financier [8]. Ces derniers ont, par ailleurs invoqués le mécanisme des clauses abusives et le non-respect de l’obligation d’information renforcée du banquier dans ces opérations qu’ils considéraient comme excessivement risquées.
Ainsi, après lecture des premiers arrêts rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation et de la législation en vigueur au moment de l’octroi des crédits litigieux, il convient de s’interroger sur la licéité et donc la validité des clauses de taux swap, afin d’apprécier au mieux la législation actuelle.

L’indexation mise en lumière par les crédits intéressant notre étude, si elle semble valable (I), a été à l’origine d’une impulsion législative, qui tend vers une protection croissante du consommateur, mais est néanmoins discutable (II).

I- Une indexation, de prime abord, valable.

Après analyse des deux décisions jurisprudentielles récentes en matière de crédit « Helvet Immo » [9], il semblerait que les clauses permettant la révision des échéances dues en fonction de la valeur du franc suisse soient valables sur le fondement de l’indexation (A). Cependant, le renforcement croissant du régime des clauses abusives pourrait constituer un moyen de défense efficace pour les emprunteurs (B).

A) Les clauses de taux swap, une indexation valable.

Si les clauses prévoyant la souscription d’un prêt dans une devise étrangère sont interdites, lorsque le contrat est interne, il n’en demeure pas moins que la Cour de cassation a admis depuis longtemps que « la stipulation d’une obligation en monnaie étrangère est licite, dès lors que cette monnaie est prévue non comme instrument de paiement, mais comme unité de compte » [10] La licéité repose donc sur la distinction entre monnaie de compte et monnaie de paiement. En d’autres termes, un prêt ne peut être remboursable dans une devise autre que l’euro, pour un crédit contracté en France.
Dans la mesure où le franc suisse ne constitue pas la monnaie de paiement dans les contrats « Helvet Immo », il semblerait que lesdits contrats ne soient pas annulables sur ce point.
Néanmoins, dans un souci de lutte contre l’inflation [11], le Code monétaire et financier énonce que « sous réserve des dispositions du premier alinéa de l’article L.112-2 et des articles L 112-3, L. 112-3-1 et L.112-4, l’indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite ». [12] Le Code monétaire [13]. impose une « relation directe » entre la convention et l’indice choisi.
En l’espèce, tout l’enjeu pour les emprunteurs, était de démontrer l’absence de lien entre les contrats de crédit et le territoire suisse. Cela n’a pu être réalisé et la Cour de cassation [14] a rejeté le premier moyen des consommateurs tendant à déclarer nulle la clause d’indexation dans ces contrats, confirmant ainsi la décision de première instance sur ce point. [15]

L’annulation des clauses litigieuses étant irrecevable sur le fondement des mécanismes d’indexation [16] contenus dans le Code monétaire et financier, les contrats ne sont pas pour autant valables et il semblerait qu’ils viennent se heurter au régime des clauses abusives.

B) Les clauses de taux swap, potentiellement annulables sur le fondement des clauses abusives.

Pour l’avocat des clients de la BNP, Charles Constantin-CVallet, les prêts « Helvet Immo » conduisent nécessairement et de manière automatique à une augmentation du montant en euros du principal et des intérêts. Il se dessine alors une notion bien connue en droit de la consommation, celle de clause abusive, codifiée à l’article L 212-1 du Code de la consommation (et à l’article L 132-1 du même code lors de la conclusion des contrats).

Dans une tendance actuelle tendant au renforcement de la protection des consommateurs, en tant qu’agents économiques majeurs, le législateur et les juges ont souhaité étendre le champ d’application des clauses abusives. Ainsi, au-delà de tout débat sur l’obligation ou la faculté pour le juge d’invoquer les clauses abusives, la Cour de cassation [17] tend à démontrer qu’une clause faisant varier le montant des échéances dues en fonction du taux de change fait peser sur l’emprunteur la totalité des risques liés à l’opération. Elle relève que « les mensualités étaient susceptibles d’augmenter, sans plafond lors des cinq dernières années » et que « toute dépréciation de l’euro par rapport au franc suisse avait pour conséquence d’augmenter le montant du capital restant dû, et, ainsi, la durée d’amortissement du prêt ».
Si par ailleurs, la qualification de clauses abusives était retenue pour les clauses de taux swap, les conséquences seraient plus que favorables aux « riches investisseurs », notamment d’un point de vue procédural. En effet, les clauses qualifiées d’abusives étant réputées non écrites, toute action en justice est imprescriptible tant par voie d’action que par voie d’exception.

Enfin, si les décisions ne permettent pas encore d’affirmer que ces contrats sont licites ou non, il n’en demeure pas moins qu’elles sont à l’origines d’une évolution législative majeure. Le contentieux en matière de crédits indexés sur une monnaie étrangère a conduit le législateur à intervenir rapidement, avant même toute décision judiciaire définitive.

II- La protection législative de l’emprunteur, des dispositions néanmoins contestables.

Face à un grand nombre d’emprunteurs « mécontents », le législateur a pris la décision de renforcer la protection des emprunteurs en matière de crédits indexés sur la valeur d’une monnaie étrangère (A). Si cette évolution législative semble à première vue louable, force est de constater qu’en l’espèce (dans l’affaire « Helvet Immo ») elle peut être discutée (B).

A) L’encadrement législatif, un outil dans la protection de l’emprunteur.

A deux reprises l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) a publié [18] des recommandations, en 2015, sur la commercialisation auprès des particuliers de prêts comportant un risque de change [19] Partant du postulat que le risque lié à l’opération « pouvait être mal appréhendé par les emprunteurs », l’ACPR tend à exiger une sensibilisation des conseillers en contact avec la clientèle et l’émission de publicités et de documents précontractuels plus objectifs et clairs, c’est-à-dire présentant au mieux les caractéristiques les « moins avantageuses ».
Ainsi, dans une dynamique croissante de protection des consommateurs, une obligation de vigilance renforcée a été mise à la charge des établissements de crédit. Le banquier-prêteur, s’il ne peut s’immiscer dans les affaires de son client, doit s’assurer de ne pas octroyer un crédit ruineux Ainsi, le droit positif a donc connu une évolution et a vu naitre l’article L. 312-3-1 du Code de la consommation I [20], qui précise que « Les emprunteurs, personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels, ne peuvent contracter de prêts libellés dans une devise étrangère à l’Union européenne remboursables en monnaie nationale que s’ils déclarent percevoir principalement leurs revenus ou détenir un patrimoine dans cette devise au moment de la signature du contrat de prêt, excepté si le risque de change n’est pas supporté par l’emprunteur ». Dès lors, le dispensateur de crédit supporte une véritable obligation de résultat dans la recherche du lieu de perception des revenus et du patrimoine de l’emprunteur.
A la lecture de ce texte se dessine trois volontés majeures. Le législateur a souhaité renforcer la relation directe exigée entre la monnaie de compte et la devise étrangère. Les contrats purement internes ne doivent pas présenter une extranéité monétaire non justifiée. Par ailleurs, il convient de limiter le risque de change pesant sur l’emprunteur. Et enfin, il faut renforcer l’information de l’emprunteur vu comme un « profane », obligation directement inspirée de la directive MIF [21]. Les présentes dispositions sont depuis l’ordonnance du 25 mars 2016 [22] codifiées à l’article L 313-64 du Code de la consommation.
S’il apparaissait nécessaire que le législateur intervienne en matière de prêts indexés sur le cours d’une monnaie étrangère, il est cependant possible d’émettre certaines réserves notamment dans l’affaire "Helvet Immo".

B) Le renforcement de l’arsenal législatif, une décision contestable.

Sur l’obligation d’information renforcée du banquier, les opérations sont, selon nous, de véritables investissements présentant un caractère spéculatif. En d’autres termes, l’emprunteur souhaite tirer profit des variations du marché, et en l’espèce de la stabilité du franc suisse. Si ces dernières ne sont pas pour autant soumises aux dispositions du Code monétaire et financier, relatives à l’investissement [23] (par exemple l’article L 533-13 CMF, sur la connaissance du client-investisseur), elles ne doivent pas être regardées comme de simples opérations de crédit.

En effet, la plupart des emprunteurs y voyaient un gain potentiel, notamment en raison des taux bas proposés par ces offres. Le crédit présente un réel caractère spéculatif, en proie à un certain aléa que les emprunteurs-investisseurs ne pouvaient ignorer. Il n’est certes pas possible de relier le patrimoine économique d’un emprunteur à sa connaissance du crédit, cependant il est possible de présumer d’une certaine habitude des pratiques bancaires (comme c’est le cas en l’espèce). Dès lors, il apparait inutile et redondant d’exiger du banquier une obligation d’information renforcée, dans la mesure ou l’emprunteur connait de facto les risques liés à l’opération. Un parallèle peut être fait avec les prêts in fine [24], opération à risque pratiquée la plupart du temps par des emprunteurs, plus ou moins avertis et au capital économique relativement important, qui dès lors que l’opération n’a pas fonctionné correctement, ont invoqué un défaut d’information quant aux risques potentiels. Dans ces crédits, la question s’était posée de savoir si le banquier devait informer davantage les emprunteurs, en raison des risques inhérents à l’opération.
Ainsi, la doctrine rappelle que « les swaps sont considérés comme étant des contrats financiers ou des instruments financiers (...) dans le but notamment de gérer un risque de change ou de spéculer sur le taux de change d’une devise. » [25].
Cependant la Cour de cassation ne s’est pas exprimée en faveur des emprunteurs. Elle retient qu’il n’a pas été mis en lumière un risque d’endettement excessif et qu’à ce titre la Cour d’appel « a décidé, à bon droit, que la banque n’était débitrice à leur égard (les emprunteurs) d’aucune obligation de mise en garde ».

Le législateur a dû prendre en compte des intérêts fortement antagonistes dans l’élaboration de ces nouvelles normes (voir supra) : d’une part, protéger des investisseurs qui souhaitent prendre part à des opérations commercialement intéressantes mais parfois risquées et, d’autre part, protéger les banques d’actions en justice dans le cas où lesdites opérations ne seraient pas en faveur des emprunteurs.
Enfin, au-delà du volet civil qui a constitué le cœur de notre étude, diverses actions pénales sont en cours, visant à déclarer les crédits octroyés comme des pratiques commerciales trompeuses [26].