Voici le cas : la fille d’un défunt apprend qu’elle n’a strictement aucun droit dans la succession de son père. La raison qui lui est donnée est que son père était marié sous le régime matrimonial de la communauté universelle, avec attribution au dernier vivant. Le conjoint survivant c’est donc vu attribuer tout le patrimoine du de cujus.

"Mut de fraudes sont fetes en convenances de mariages, mes par tout la ou eles sont conneues ou prouvees, l’en ne les doit pas soufrir". Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis. [1]

L’intéressée est enfant du premier lit du défunt, remarié sans contrat depuis son divorce.
Le régime matrimonial du second mariage du défunt était donc le régime de la communauté réduite aux acquêts. Telle était la situation de départ lorsque dans les années 90 les époux décident, avec la participation de la fille unique du mari d’y apporter deux changements.
Deux opérations vont se dérouler quasi simultanément : l’adoption simple de l’enfant par sa belle-mère, et le changement du régime matrimonial des époux qui choisissent la communauté universelle avec attribution au dernier vivant.
L’enfant du premier lit du père consent à être adoptée sous la forme simple par la seconde épouse de ce dernier, parce que l’un et l’autre lui présentent cette opération comme destinée à lui assurer des droits successoraux.
Ensuite de quoi le père légitime et la mère adoptive changent de régime matrimonial sans en avertir l’enfant et surtout sans informer le juge de l’homologation de sa propre existence.
Au décès du de cujus en 2016 l’enfant apprends qu’elle n’aura aucun droit dans la succession de son père.
La question est de savoir si cet enfant a fait l’objet d’une manœuvre frauduleuse visant à la priver de ses droits dans la succession de son père.

Rien n’est plus difficile que de démasquer une fraude. Car en apparence rien ne transparait. Toute la situation juridique semble découler comme naturellement de l’application du droit. Ce qu’il faut démontrer c’est que si règles et actes ont l’effet que l’on a sous les yeux, c’est de la faute de quelqu’un qui a voulu éviter un autre effet, qui serait arrivé sinon et bien plus légitimement que celui artificiellement produit. Il convient par conséquent, pour dénouer la fraude, d’envisager ce qu’il aurait dû ou pu légitimement se produire, et les règles ou les actes que l’on a voulu contrecarrer ou contourner.
Pour comprendre la fraude le plus clair et le plus révélateur est d’envisager le changement de régime matrimonial comme l’opération principale de la fraude. L’adoption est secondaire, son rôle est important, mais subsidiaire. Pour apprécier au mieux l’effet du changement de régime matrimonial tout en détaillant quelles options s’ouvraient aux époux, il faut envisager la situation d’abord sans le changement puis avec le changement de régime matrimonial.

I. Sans changement de régime matrimonial.

Sous le régime de communauté réduite aux acquêts, la liquidation du régime, qui précède la liquidation de la succession, signifie que chaque époux reprends ses biens propres et que les biens communs sont partagés en deux parts égales, de sorte que la succession du défunt se compose de ses biens propres et de la moitié des biens communs. Ensuite, concernant la succession, il faut distinguer selon qu’il y a ou non un testament.

A. Ab intestat.

En l’absence de testament nous sommes contraints de distinguer entre l’état du droit en 1990 à l’époque de la fraude, et l’état du droit en 2016 à l’ouverture de la succession.

1. Etat des droits ab intestat du conjoint survivant en 1990.

En l’absence de testament, sous la loi du 3 janvier 1972 alors en vigueur en 1990, l’article 767 du code civil attribue au conjoint « un droit d’usufruit qui est (…) d’un quart, si le défunt laisse un ou plusieurs enfants soit légitimes, issus ou non du mariage, soit naturel ».
Par conséquent, en 1990, l’enfant avait droit à la succession de son père, celle-ci composée, nous l’avons dit, de ses propres et de la moitié des communs, pour les trois quart en pleine propriété et pour un quart en nue-propriété, sans qu’une adoption ait une quelconque incidence. La seconde épouse obtenait le reste, soit ses propres et la moitié des communs, plus un quart en usufruit sur la succession du défunt.

2. Etat des droits ab intestat du conjoint survivant en 2016.

Au premier novembre 2016 la succession s’ouvre sous une loi différente. La loi en vigueur est alors la loi du 3 décembre 2001, qui mentionne à l’article 757 du code civil que « le conjoint survivant recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux époux et la propriété du quart en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux ».
Intervient d’ores et déjà la distinction entre une situation sans adoption simple ou avec adoption simple.
Sans adoption simple, le conjoint, face à un enfant du de cujus qui n’est pas le sien, hérite de la propriété du quart de la succession.

Avec l’adoption simple, l’enfant est devenu enfant issu des deux époux, et le conjoint a le choix :
 propriété du quart comme précédemment,
 ou usufruit du tout.

B. Intestat.

On peut faire l’hypothèse que le de cujus aurait souhaité instituer son conjoint. S’il ne l’a pas fait, pour choisir une autre voie, c’est à cause des limites qu’il rencontrait alors.

L’article 1094-1 du code civil dispose de manière inchangée, depuis la loi du 3 janvier 1972 comme sous les lois de 2005 et 2006, que « pour le cas où l’époux laisserait des enfants ou descendants, soit légitimes, issus ou non du mariage, soit naturels, il pourra disposer en faveur de l’autre époux, soit de la propriété de ce dont il pouvait disposer en faveur d’un étranger, soit d’un quart de ses biens en propriété et des trois autres quarts en usufruit, soit encore de la totalité de ses biens en usufruit seulement ».

Autrement dit, nous avons ici une première idée de ce qui a pu faire l’objet de la fraude, car, indépendamment ou non d’une adoption simple, la réserve spéciale de l’enfant était, au choix du disposant, sur la masse de sa succession, l’une ou l’autre de ses trois parts :
 la moitié en pleine propriété,
 les trois quart en nu propriété,
 le tout en nu propriété.

Si les époux ont voulu par leurs manœuvres priver l’enfant de quelque chose, c’est de cela qu’il pouvait s’agir. Et ils l’on trouvé, nous allons pouvoir le constater, dans un changement de régime matrimonial accouplé à une adoption simple.

II Changement de régime matrimonial

Longtemps le principe d’immutabilité des conventions matrimoniales a interdit le changement de régime.

Depuis la loi du 13 juillet 1965, encore en vigueur en 2016, l’article 1396 alinéa 3 prévoit que « Le mariage célébré, il ne peut être apporté de changement au régime matrimonial que par l’effet d’un jugement soit à la demande de l’un des époux, dans le cas de la séparation de biens ou des autres mesures judiciaires de protection, soit à la requête conjointe des deux époux, dans le cas de l’article suivant » ; et l’article 1397 alinéa 1er disposait que « après deux années d’application du régime matrimonial, conventionnel ou légal, les époux pourront convenir dans l’intérêt de la famille de le modifier, ou même d’en changer entièrement, par un acte notarié qui sera soumis à l’homologation de tribunal de leur domicile ».
La formule clé est celle « d’intérêt de la famille » [2].

L’occurrence qui nous occupe est celle du changement pour la communauté universelle avec attribution intégrale au dernier vivant [3].
Pour apprécier le sens de ce que représente « l’intérêt de la famille » il faut distinguer le cas du couple sans enfants de celui du couple avec enfants [4]. Rappelons que les époux ont caché au juge de l’homologation la présence de l’enfant commun.

A) Changement pour la communauté universelle en l’absence d’enfant.

L’hypothèse d’application privilégiée envisagée par les réformateurs était celle du couple sans enfants [5].
Dans un cas d’absence d’enfants l’homologation est quasi certaine. Nous prendrons mieux la mesure de l’intérêt qu’il y avait de dissimuler au juge de l’homologation la présence de l’enfant lorsque nous aurons envisagé ce dernier cas.

B) Changement pour la communauté universelle en présence d’enfant.

Le cas est beaucoup plus délicat. On comprend très bien que l’enfant, qui a vocation à succéder au défunt, n’hérite plus que d’une coquille vide [6].
Ces raisons successorales peuvent permettre au juge de refuser l’homologation de la convention de changement de régime. En effet, « la famille » dont l’intérêt est protégé comprend l’enfant. [7].
C’est pourquoi il existe une protection spécifique de l’enfant, et que dans le cadre de la protection de l’intérêt de la famille la présence de l’enfant est prise en considération par le juge.

1. Protection des droits de l’enfant.

Il faut distinguer. La situation de l’enfant est très différente selon qu’il est enfant commun du couple ou l’enfant d’un autre lit du défunt. L’enfant commun n’a qu’à attendre le décès du conjoint survivant pour succéder, tandis que l’enfant du seul de cujus voit la succession lui échapper définitivement. C’est pourquoi ce dernier fait l’objet d’une protection spécifique.

a. Enfant d’un autre lit : l’action en retranchement.

Les époux auraient été dans cette situation s’ils avaient changé de régime (après tout, c’était bien leur droit) sans pousser l’enfant à consentir au préalable à son adoption simple par sa belle-mère.
En un tel cas, nous l’avons dit, les droits, et les droits réservataires de l’enfant lui échappent [8]. Sa réserve spéciale [9] lui échappe.

C’est pourquoi dans le cas où l’un des époux aurait un enfant issu d’un autre lit, le législateur, sans interdire résolument le changement de régime, a attribué à cet enfant une action spéciale, l’action en retranchement, qui lui permet de recouvrer sa réserve [10].

La loi du 13 juillet 1965 avait donc introduit à l’article 1527 du code civil la disposition suivante (alinéas 1 et 2) :

« Les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer des clauses d’une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou des dettes, ne sont point regardés comme des donations.
Néanmoins, dans le cas où il y aurait des enfants d’un précédent mariage, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1098, au titre : Des donations entre vifs et des testaments, sera sans effet pour tout l’excédent ; mais les simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faits sur les revenus respectifs quoique inégaux, des deux époux, ne sont pas considérés comme un avantage fait au préjudice des enfants d’un précédent lit. »

L’article 1098 du code civil disposait alors :

« Si un époux remarié a fait à son second conjoint, dans les limites de l’article 1094-1, une libéralité en propriété, chacun des enfants du premier lit aura, un ce qui le concerne, sauf volonté contraire et non équivoque du disposant, la faculté de substituer à l’exécution de cette libéralité l’abandon de l’usufruit de la part de succession qu’il eût recueillie en l’absence de conjoint survivant.
Ceux qui auront exercé cette faculté pourront exiger que soient appliquées les dispositions de l’article 1094-3 ».

L’article 1094-3 protégeait le nu-propriétaire.
Depuis la loi 2001-1135 du 3 décembre 2001 (article 17) l’article 1527 alinéa 2 dispose (nous soulignons les changements) :

« Néanmoins, au cas où il y aurait des enfants qui ne seraient pas issus des deux époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1094-1, au titre : Des donations entre vifs et des testaments, sera sans effet pour tout l’excédent. »

Nous avons très exactement ici une idée des droits dont l’enfant a été privée par l’adoption simple, qui est venue compléter le montage frauduleux dont elle a été victime. Car l’enfant commun, nous y venons, a beaucoup moins de droits que celui issus du seul défunt.

b. Enfant commun.

« L’exemple typique est celui où, en présence d’enfants, héritiers réservataires, des époux souhaitent adopter le régime de la communauté universelle, avec clause d’attribution intégrale de celle-ci au profit du survivant. Il y a alors conflit entre les intérêts pécuniaires du conjoint survivant et l’intérêt de l’enfant, qui, en fait, n’hériteront pas de leur parent prédécédé et ne recueilleront les biens de la succession de leur second parent, si ces biens y figurent encore [11]. »
La dernière partie de la formule est importante. Car si l’enfant peut espérer retrouver le patrimoine du défunt via celui du conjoint survivant, dont il est également héritier, cela suppose que dans la phase transitoire ce même conjoint survivant a conservé les biens. Or, rien ne le garanti. L’enfant peut tout aussi bien ne rien retrouver de la succession de son premier auteur dans le patrimoine laissé à sa mort par le conjoint.

Mais l’enfant commun est moins protégé.
Pour lui comme pour l’enfant issu d’un seul des deux époux c’est par le biais de la protection de l’intérêt de la famille que le juge peut veiller à ses intérêts.

2. Protection de l’intérêt de la famille.

Enfant d’un autre lit, donc enfant protégé, ou enfant commun, quoi qu’il en soit l’intérêt de l’enfant participe de l’intérêt de la famille et le juge est conduit à le prendre en compte à ce titre.
"La protection des héritiers est assurée par le contrôle judiciaire de la conformité du changement projeté avec l’ intérêt de la famille [12]".
Si en principe le juge homologue de telles conventions, il peut arriver que le souci de protéger les droits de la lignée se fasse jour [13].
Faut-il demander l’avis de l’enfant, voire son autorisation ? La réponse est variable. En revanche il ne s’agit pas de cacher au juge son existence.

a. Informer l’enfant.

Avant une réforme de 2006 la pratique des tribunaux était variable. Le tribunal de grande instance de Lyon exigeait ainsi que l’enfant soit avisé du changement (voire qu’ils se manifestent par un courrier). Mais leur présence n’était pas nécessaire [14].

Mais aujourd’hui, depuis la loi 2006-728 du 23 juin 2006 (article 44) l’alinéa 2 de l’article 1397 du code civil prévoit l’information des enfants majeurs. Et désormais ils peuvent s’opposer à la modification, même si cela ne lie pas le juge de l’homologation.

« Les personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié et les enfants majeurs de chaque époux sont informés personnellement de la modification envisagée. Chacun d’eux peut s’opposer à la modification dans le délai de trois mois. »

Cette disposition n’existait pas à l’époque de la fraude.
Néanmoins il a toujours été exigé d’informer le juge de l’existence d’enfants.

b. Dissimuler l’enfant.

A cet égard, une fraude classique mainte fois condamnée par les tribunaux consiste à dissimuler au juge l’existence de l’enfant [15].

Dans notre cas, non seulement les époux ont frauduleusement obtenu de l’enfant qu’elle consente à son adoption, puisqu’ils lui ont menti, afin de placer leur changement de régime sous un jour à eux favorable, mais ils ont encore mentis au juge, par omission de l’existence de l’enfant, afin sans doute d’éviter que le magistrat ne prenne connaissance de toute la manœuvre.

Damien VIGUIER Avocat aux barreaux de l'Ain et de Genève - Docteur en droit www.avocats-viguier.com