A- Quelles sont les différences entre offre de contrat et promesse de contrat ?

La distinction est d’importance depuis la réforme du droit des contrats, transposée en droit du travail par des arrêts de la cour de cassation du 21 septembre 2017 [1]. Avant cette date, une promesse d’embauche valait contrat de travail à condition qu’elle soit ferme, adressée à une personne déterminée et qu’elle précise a minima l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction. La rupture d’une promesse d’embauche qui remplissait ces conditions s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Désormais, le droit distingue entre deux notions très proches : l’offre de contrat, que l’employeur peut rétracter tant que le salarié ne l’a pas acceptée, et la promesse de contrat qui ne peut plus être retirée dès lors qu’elle a été émise.

Il est donc essentiel de ne pas se tromper entre ces deux notions voisines.

Sur la forme, les deux propositions sont très proches puisqu’aussi bien l’une que l’autre doivent comporter les éléments essentiels du contrat : emploi, rémunération, date d’entrée en fonction.

La différence – ténue – tient en ce que l’offre d’emploi précise simplement la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation du salarié, tandis que la promesse d’emploi va plus loin en précisant que le salarié a le droit d’opter pour le contrat, ce qui peut se traduire concrètement par des formules indiquant expressément la possibilité pour le salarié d’opter pour le contrat ou par la mention expresse de promesse unilatérale de contrat, voire les deux.

Dès lors, il est essentiel de prendre grand soin lors de la rédaction d’une offre d’emploi d’éviter toute formule tendancieuse qui pourrait laisser entendre un droit d’option en faveur salarié.

Sous cette réserve, les employeurs retrouveront une liberté de rétracter leurs offres d’emplois bien rédigées qu’ils n’avaient plus sous l’empire de l’ancienne jurisprudence.

B- Quel est le régime de l’Offre de contrat ?

Le fonctionnement de l’offre de contrat est simple : tant qu’elle n’a pas été acceptée, elle peut être retirée et le contrat de travail ne sera pas formé.

Attention toutefois, puisqu’en fonction de la date à laquelle l’offre est retirée, elle pourra être considérée comme fautive et engendrer le versement de dommages et intérêts. Elle ne sera en revanche jamais analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’offre de contrat peut être retirée librement dans deux cas :
 Avant qu’elle ne soit parvenue à son destinataire,
 Si elle ne prévoyait pas de délai d’acceptation, après un délai raisonnable.

Il est encore précisé que l’offre qui prévoyait un délai d’acceptation devient automatiquement caduque à défaut d’acceptation de l’intéressé dans ce délai.

Dans ces hypothèses, l’offrant qui retire son offre ne s’expose pas au règlement de dommages et intérêts, sauf abus caractérisé.

Dans les autres cas, et notamment si l’offre est retirée pendant le délai d’acceptation qui était initialement prévu mais avant que l’intéressé ne l’ait acceptée, l’offrant peut toujours retirer son offre sans que le contrat soit formé, mais il s’expose à devoir régler des dommages et intérêts à la personne à qui l’offre était destinée.

C- Quel est le régime de la promesse de contrat ?

Dès lors que la promesse de contrat est émise, elle ne peut plus être rétractée. Une rétractation serait sans effet puisque le contrat serait déjà formé et s’analyserait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’article 1124 du Code civil sous-entend que la promesse de contrat doive contenir un délai pendant lequel la promesse est effective et après lequel elle sera caduque.

Le dernier alinéa de cet article et intéressant puisqu’il précise que " le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul." On peut donc imaginer sur ce fondement une action en nullité d’un contrat de travail conclu en violation d’une promesse de contrat, mais une telle situation reste pour le moment un cas d’école…