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Infractions aux règles de détachement de salariés au sein de l’Union européenne : est-ce grave docteur ? Par François Taquet et Michelle Amante, Avocats.
Parution : lundi 20 août 2018
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Le détachement de salariés au sein des pays de l’Union européenne se vérifie de plus en plus. Cependant, cette procédure correspond à un cadre juridique précis et n’est pas sans risque !
A l’heure où le gouvernement a décidé d’intensifier les contrôles en la matière, un état des lieux s’impose.

Commençons par quelques chiffres pour montrer l’importance de la question : selon le Gouvernement, 1,4 million de salariés auraient été détachés en France en 2017.
Et les amendes administratives dans le cadre de la fraude au détachement, connaissent un véritable « essor » : en 2016, 453 amendes ont été prononcées pour un montant de 2,4 millions d’euros, dont 36 % ont été recouvrées.
En 2017, 1.034 amendes ont été mises en recouvrement pour un montant de 5,9 millions d’euros : 3,2 millions d’euros pour 2017 ont été recouvrés, soit un taux de recouvrement de 53,46 %.
Ce taux est plus important que celui auquel s’attendaient les services du ministère du Travail et du ministère des Finances.
Et les résultats semblent de plus en plus prometteurs eu égard aux moyens considérables que l’on donne aux administrations et aux pressions qui sont exercées sur elles aux fins d’obtenir des rendements plus importants.

I - Un cadre européen existant.

Au commencement était la directive européenne 96/71/CE du 16 décembre 1996 (ainsi que la directive 2014/67/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 relative à l’exécution de la directive 96/71/CE).
Le principe de ces textes était que les travailleurs dits « détachés » étaient envoyés provisoirement par leurs employeurs dans un Etat membre de l’Union européenne, pour poursuivre leurs fonctions dans cet Etat.
Une entreprise pouvait, par exemple, remporter un contrat dans un autre pays et décider d’envoyer ses employés exécuter ce contrat sur place. Certaines conditions étaient cependant indispensables : le lien de subordination devait demeurer avec l’employeur étranger (le travailleur étranger devait être payé par l’entreprise étrangère et recevoir ses ordres uniquement de l’entreprise étrangère) ; le travailleur étranger ne pouvait pas avoir été embauché juste pour son détachement (« travaillant habituellement… ») ; l’entreprise devait être « habituellement » installée dans le pays étranger (si elle venait juste de s’y délocaliser, ses collaborateurs ne pouvaient pas bénéficier du statut de détaché) ; la durée du détachement était limitée (entre 12 et 24 mois).

Cette directive a été transposée en droit français (articles L. 1261-1 à L. 1263-2 du code du travail).

Si ces éléments étaient cumulativement respectés, la directive prévoyait deux aspects : la prestation de services devait se faire aux conditions d’emploi du pays d’accueil (les travailleurs détachés bénéficiaient ainsi du salaire minimum du pays concerné et de ses congés, ainsi, un travailleur irlandais détaché en France devait toucher au moins le smic français) ; en revanche, les charges sociales appliquées au contrat étaient celles du pays d’origine (ce qui, concrètement, permettait à une entreprise d’employer des travailleurs à moindre coût dans des pays aux charges sociales bien plus élevées).

Bizarrement donc, au niveau droit du travail, le salarié détaché dépendait de la législation du pays d’accueil. En matière de protection sociale, il demeurait en revanche régi par les dispositions de l’Etat d’origine. Or, cette situation entraînait un manque à gagner pour les organismes de sécurité sociale français (rappelons que la France est soumise à un taux de charges sociales de 51,7% contre 39,4% en Allemagne, 26% en Pologne et 17,9% en Croatie…).

On ne dira jamais suffisamment que c’est la France qui a souhaité la directive européenne de 1996 afin de continuer de faire bénéficier les salariés français détachés dans un pays européen, de la protection sociale française.

Toutefois, avec l’intégration progressive des anciens pays de l’est, à la main d’œuvre bon marché, dans l’Union européenne, la donne a complètement changé. Et le système qui se révélait favorable pour les salariés français détachés, s’est subitement révélé défavorable pour notre système économique national.
Dès lors, le gouvernement français n’a eu de cesse que de chercher à obtenir une modification de la directive.

Deux ans de discussion ont été nécessaires pour aboutir à un nouveau texte ayant pour objet de « garantir une meilleure protection des travailleurs détachés et une concurrence loyale pour les entreprises » (Dir. (UE) 2018/957, 28 juin 2018, JOUE 9 juillet 2018, L 173/16 – la directive devra être transposée dans les droits nationaux dans les deux ans – En France, l’article 93 de la loi « pour la liberté de choisir son avenir professionnel » permet de transposer la directive par ordonnance).

Désormais, il est prévu une durée de détachement maximum de douze mois, auxquels pourront être ajoutés six mois supplémentaires, en justifiant le besoin au pays d’accueil ; le principe du "salaire égal à travail égal au même endroit".
Ce qui veut dire que la rémunération des travailleurs détachés ne devra plus seulement respecter les minimums légaux du pays d’accueil : elle devra être égale au salaire des travailleurs locaux, mais aussi intégrer toutes les primes et indemnités auxquelles ils ont droit (prime de froid, de pénibilité, d’ancienneté, treizième mois par exemple) ; des frais non déductibles du salaire (nourriture, transports, frais de déplacement, logement…) ; la possibilité pour les Etats membres d’accorder aux travailleurs détachés la couverture des conventions collectives représentatives dans tous les secteurs (ce qui n’est le cas aujourd’hui que dans le secteur de la construction – cependant le secteur du transport routier est exclu de cette nouvelle directive) ; le renforcement de la lutte contre les fraudes (ainsi, un salarié devra avoir été affilié à la sécurité sociale de son Etat d’origine pendant au moins trois mois pour être régulièrement détaché – qui plus est, les échanges entre les États seront également renforcés via la plateforme européenne de lutte contre le travail non-déclaré, et demain l’Autorité européenne du travail, afin de mieux identifier les fraudes et les contournements).

Si l’ensemble de ces conditions sont réunies, le salarié détaché, s’agissant de la protection sociale, demeurera régi par les dispositions de l’Etat d’origine.

II - Une boulimie législative française.

D’aucuns avaient avancé la proposition d’exiger un rattachement social des travailleurs détachés au pays d’accueil. Vaste utopie ! Quelle entreprise française accepterait d’embaucher des ressortissants de l’Union européenne avec l’obligation de ressortir de la sécurité sociale française ? Quel en serait le bénéfice financier pour ladite entreprise ?

Finalement, la France a très vite compris qu’il n’y avait qu’un seul moyen efficace de lutter contre ces fraudes : durcir les réglementations nationales et renforcer les contrôles. Avec les lois Savary (loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 - décret n° 2015-364 du 30 mars 2015), Macron, Rebsamen, El Khomri, les lois annuelles de financement de la sécurité sociale…on avait cru que notre pays avait déjà fait le maximum envisageable.

Toutefois, on s’aperçoit aujourd’hui qu’il n’est plus une loi traitant de près ou de loin à la matière sociale qui n’ajoute à cette diarrhée législative, quitte à rendre l’arsenal législatif pour le moins compliqué et en tout cas, inassimilable et incompréhensible pour la plupart des entreprises, essentiellement les TPE PME qui ne disposent pas de service juridique pour procéder à l’interprétation des textes !
La loi Avenir professionnel durcit encore le ton, avec des sanctions qui paraissent surréalistes : 4.000 euros en l’absence de déclaration préalable pour chaque travailleur détaché ou de défaut de déclaration de l’accident du travail dudit travailleur (amende doublée en cas de récidive).

Par ailleurs, le texte introduit une obligation, pour le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage qui contracte avec un prestataire de services qui détache des salariés, de vérifier que ce dernier s’est acquitté du paiement de ses éventuelles amendes administratives.
En outre, les droits d’accès et de communication de l’inspection du travail en matière de lutte contre le travail illégal sont élargis (accès aux données, logiciels, etc).

Gageons que lors de la prochaine loi de financement de la sécurité sociale ou de prochains projets de loi traitant de près ou de loin du droit social, le gouvernement en ajoutera une couche supplémentaire !

III - Une machine à contrôle redoutable.

A partir ce ces textes, il ne restait plus aux pouvoirs publics que de mettre en mouvement les différents corps de contrôle et essentiellement en la matière ; l’inspection du travail et l’URSSAF.

L’inspection du travail a effectué 1.330 interventions par mois en 2016 pour ce qui concerne le seul détachement de salariés.
Le gouvernement lui a assigné un objectif de 1.500 contrôles par mois pour 2018.

Quant aux agents de l’URSSAF, ne doutons pas un instant qu’ils vont s’emparer de cette cause nationale à bras le corps ! D’ailleurs tout a été fait pour faciliter leur travail puisque désormais, l’article L 8221-3 du code du travail élargit l’infraction de dissimulation d’activité à la fraude au détachement de salariés…

Et bien évidemment, qui dit contrôle dit contentieux. Ainsi sur la période 2011 - 2014, l’URSSAF a chiffré à plus de 6,8 millions d’euros le montant des cotisations éludées par la compagnie Ryanair du fait de la non-affiliation des personnels de sa base marseillaise (eux-mêmes immatriculés en Irlande) aux régimes de protection sociale française [1].

Mais finalement, à force de vérifier, de sanctionner, de réprimer, on pouvait se demander si cette évolution ne finissait pas nier la directive européenne de 1996 et la libre circulation des travailleurs au sein de l’espace européen ?

Un coup de buttoir fut donc donné par l’arrêt Rosa du 27 avril 2017 relatif aux certificats E 101 devenus les certificats A1 (certificat qui permet de maintenir l’affiliation du travailleur détaché au régime de sécurité sociale de son pays d’origine).
La CJUE indique que ce certificat, en ce qu’il crée une présomption de régularité de l’affiliation du travailleur détaché au régime de sécurité sociale de l’État membre d’origine, s’impose à l’institution compétente de l’État membre d’accueil. Une juridiction de l’État membre d’accueil n’est donc pas habilitée à remettre en cause la validité d’un certificat A1.
Dès lors, aussi longtemps que le certificat n’est pas retiré ou déclaré invalide, l’institution compétente de l’État d’accueil doit tenir compte du fait que le travailleur détaché est déjà soumis à la législation de sécurité sociale de l’État d’origine et ne peut donc le soumettre à son propre régime de sécurité sociale (CJUE 27 avril 2017, aff. C-620/15, A-Rosa Flussschiff GmbH).

La Cour de cassation française, qui était à l’origine de cette affaire, en avait conclu que ni une URSSAF, ni le juge français ne pouvaient remettre en cause un formulaire A1 sans passer par les voies de recours prévues par le droit européen (cass. ass. plén. 22 décembre 2017, pourvoi n° 13-25467). En d’autres termes, en cas de doute sur la validité d’un certificat A1, l’institution de l’État membre d’accueil doit se tourner vers l’institution de l’État membre d’origine qui l’a délivré, afin que celle-ci reconsidère le bien-fondé de cette délivrance et, le cas échéant, retire le certificat.
A ce principe, la Cour de justice ne fournit qu’une exception : la fraude et de l’abus de droit. Dans ces hypothèses, les règles fixées par le droit européen ne sauraient être appliquées de manière dévoyée en vue de « couvrir des opérations qui sont réalisées dans le but de bénéficier frauduleusement ou abusivement des avantages prévus par le droit de l’Union ».

Ainsi, la CJUE admet que le juge de l’État d’accueil puisse, dans le cadre d’une procédure diligentée contre une personne soupçonnée d’avoir eu recours à un travailleur détaché sous le couvert d’un certificat A1, écarter ce dernier s’il constate qu’il a été obtenu ou invoqué de manière frauduleuse.
Mais il convient dès lors, que l’institution d’origine émettrice du certificat A1 ait été saisie d’une demande de réexamen et de retrait à la lumière d’éléments laissant à penser qu’il a été obtenu de manière frauduleuse, et que cette institution se soit abstenue de prendre en considération ces éléments dans un délai raisonnable.
Quant à la notion de fraude, elle suppose la réunion de deux éléments : que les conditions requises aux fins de l’obtention et de l’invocation d’un certificat A1 ne soient pas remplies et que l’intéressé ait intentionnellement contourné ou éludé les conditions de délivrance du certificat, en vue d’obtenir l’avantage qui y est attaché (CJUE 6 février 2018, aff. C-359/16)

IV - Des possibilités de contestation.

De bonne foi, par négligence, par erreur, par méconnaissance des textes ou encore de mauvaise foi, un cotisant qui fait travailler une entreprise étrangère peut se trouver rapidement dans les mailles de l’inspection du travail ou de l’URSSAF (ou les deux à la fois). Des solutions existent-elles pour une défense efficace ? Seule une étude minutieuse du dossier pourra le dire.
Deux angles d’étude devront être privilégiés : d’abord, la définition du détachement et de ses conditions telle que donnée par les textes européens ; mais aussi, le respect scrupuleux de la procédure de contrôle.
En effet, la fraude au détachement de salariés étant désormais considérée comme du travail dissimulé, il conviendra d’observer si toutes les étapes du processus de redressement ont bien été respectées. Après tout, le respect strict des règles de procédure garantit que la procédure contradictoire a été respectée. Travail ô combien minutieux mais nécessaire, sachant que le manquement à certains points de procédure peut entraîner la nullité du contrôle (V. notre ouvrage : Contrôle URSSAF : Entre droits et obligations. Editions Gereso. 2018). Et c’est là où le travail du professionnel fera toute la différence !

Nul doute que les nouvelles dispositions européennes et françaises risquent d’amener un contentieux technique important ! Aux techniciens du droit à ce tenir prêt pour appréhender ces différends !

François Taquet, Professeur de Droit social (IESEG, Skema BS), Avocat, spécialiste en Droit du travail et protection sociale, Directeur scientifique du réseau GESICA. Michelle Amante, Avocat Associée SELARL Amante Taquet au Barreau de Lyon, Présidente du Club social GESICA et Déléguée régionale.

[1] V. sur ce point notre article : la saga del caso Vueling …o el tema del dumping social. Trabajo y derecho. Abril 2016 p. 136 s.

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