La proposition de loi sur les "fake news" du 21 mars 2018 a vocation à modifier plusieurs textes juridiques français. La principale finalité de cette proposition de loi est la lutte contre le détournement de suffrages, la manipulation de l’information, l’effectivité de la présomption d’innocence et la liberté de la presse.

Cet article a vocation à discuter les principales dispositions de la proposition de loi désormais intitulée « loi relative à la lutte contre la manipulation de l’information » actuellement discutée au Parlement et de mettre en lumière ses enjeux tant juridiques que politiques.

La ministre de la Culture, Françoise Nyssen, a affirmé que le texte de cette proposition visait à « mieux faire respecter les règles existantes en les adaptant aux nouvelles réalités caractérisées par le poids croissant des réseaux sociaux, la viralité de l’information et le développement du sponsoring » durant la période électorale.

Toutefois, cette proposition de loi pose de nombreuses difficultés sur la scène juridique et demeure extrêmement controversée. Effectivement, son application se heurte à de nombreux obstacles juridiques nationaux et internationaux relatifs aux principes de la liberté d’expression, de la règlementation des données personnelles mais également en ce qui concerne la protection des détournements de suffrages.

Les dispositions les plus inédites de la proposition de loi sont sans doute les nouvelles obligations pour les plateformes numériques de fournir une information loyale, claire et transparente sur l’identité et la qualité de l’utilisateur auteur de la publication ainsi que de rendre public les rémunérations des auteurs selon certains seuils.
On notera également le profond contraste qui s’opère entre la proposition de loi sur les fake news visant à renforcer la transparence des sources d’informations et le RGPD relatif à la protection des données personnelles en vigueur depuis le 25 mai 2018.

Il existe déjà la loi sur la liberté de la presse adoptée le 29 juillet 1881. Toutefois, ses dispositions demeurent inadaptées aux nouveaux modes de diffusion des informations créés par les réseaux sociaux et les plateformes électroniques.
C’est la raison pour laquelle, le Parlement et le Gouvernement souhaitent réformer le régime juridique des « nouvelles fausses » en l’adaptant à ces nouvelles technologies ce qui n’est pas sans poser certaines difficultés juridiques et éthiques.

Qui sera soumis à de telles obligations de transparence ? Comment cette obligation a-t-elle vocation à s’appliquer concrètement ? Quelles conséquences cela aura sur les journalistes et les opérateurs de plateformes technologiques ? Quelle place restera-t-il à la liberté d’expression ?

Cet article a vocation à discuter les principales dispositions de la proposition de loi désormais intitulée « loi relative à la lutte contre la manipulation de l’information » actuellement discutée au Parlement et de mettre en lumière ses enjeux tant juridiques que politiques.

I. Champ d’application imprécis.

A. Une période limitée à trois mois précédant une élection nationale.

Contrairement à la volonté de certaines personnalités politiques, cette proposition de loi [1] a vocation à ne s’appliquer qu’en période électorale et plus précisément trois mois avant un scrutin national. Par conséquent, on en déduit que la principale finalité de cette proposition de loi est la lutte contre le détournement de suffrages.

Cela va rappeler que durant les dernières élections présidentielles, de nombreuses "fake news" relatives à des rumeurs au sujet d’Emmanuel Macron, alors simple candidat présidentiel, ont initié sa volonté politique de condamner plus fermement le détournement d’information.

Par ailleurs, le récent scandale lié à l’affaire du détournement de suffrage du Cambridge Analytica a conforté le désir de contrôler juridiquement la profusion de fausses informations.

La proposition de loi contre les fake news interroge ; a-t-elle vocation à ne s’appliquer que durant cette période ou bien se cache-t-il ici une volonté politique d’étendre progressivement son champ d’application ?

B. Une définition de fake news lacunaire.

La proposition de loi a vocation à modifier plusieurs dispositions légales contenues dans le Code électoral. Jusqu’à présent, celui-ci constatait l’existence d’un détournement de suffrages en cas de publication de « fausses nouvelles ». Désormais, l’article aurait vocation à intégrer de « fausses informations » [2], même si, bien entendu, les opinions et articles satiriques resteront exclus de ce champ [3].

La définition de « fausse information » se définirait comme « toute allégation ou imputation d’un fait dépourvue d’éléments vérifiables de nature à la rendre vraisemblable » [4].

Néanmoins, cette définition interroge sur ce que constitue ou non un « élément vérifiable ».
Sur ce point, la proposition de loi est silencieuse. La député coordinatrice de LREM et rapporteuse de la Commission Naïma Moutchou, membre de la commission des lois, a affirmé que cette définition s’entendrait de manière à empêcher la diffusion d’information procédant de la mauvaise foi.

Les dispositions suivantes de la proposition de loi indiquent qu’un ordre d’empêchement de diffusion peut être ordonner par le juge des référés lorsque les informations sont de nature à « altérer la sincérité du scrutin à venir » et « sont diffusées de mauvaise foi, de manière artificielle ou automatisée et massive par le biais d’un service de communication au public en ligne » [5].

Ce que la proposition de loi nous apprend c’est que la vérifiabilité d’un élément sera donc appréciée de manière discrétionnaire par le juge des référés.

Pour résumer, une information sera censurée si elle est jugée dépourvue d’éléments vérifiables et diffusée de manière massive et artificielle ou automatisée. On en déduit qu’une information communiquée par un « humain » ne constituera pas une infraction. Cela réduit profondément le champ d’application de l’éventuelle loi.

II – Des moyens de contrôles critiquables.

A. Une procédure de référé d’urgence ou la nouvelle obligation déguisée pour les auteurs de ne publier que des informations vérifiables en quelques heures.

La proposition de loi s’inscrit dans une logique de guérir plutôt que de prévenir en prévoyant une procédure de référé [6]. En France, la procédure de référé est une procédure spécifique par laquelle un juge de référé peut adopter rapidement des mesures provisoires dans l’attente d’un futur procès qui règlera le litige.

S’il est saisit, le juge des référés peut, à la demande du ministère public, de tout candidat, de tout parti ou groupement politique ou de toute personne ayant intérêt à agir, ordonner toute(s) mesure(s) nécessaire(s) pour empêcher la diffusion d’informations non vérifiables dans un délai de quarante-huit heures.

Or, ce délai peut paraître très court pour avoir le temps de contrôler la vérifiabilité d’une information. En effet, certains éléments peuvent demander plusieurs jours, voire plusieurs semaines, pour être jugés comme étant une information dépourvue d’éléments vérifiables.

Hormis la difficulté liée à ce délai, une difficulté politique pose également problème. Face à une définition de « fausse nouvelle » lacunaire, le juge des référés se voit offrir une grande liberté d’appréciation pour considérer s’il s’agit ou non d’une allégation ou d’une imputation d’un fait dépourvue d’éléments vérifiables. Est-ce au juge des référés que revient le rôle d’apprécier la véracité d’une information en période électorale ?

Certains ne le pensent pas. Vincent Charmoillaux, secrétaire national du Syndicat de Magistrature, a par ailleurs dénoncé que « cela va faire du juge l’arbitre du débat politique, sur des critères particulièrement flous [7] ».

B) Les nouveaux pouvoirs attribués au CSA.

Le CSA, de son côté, se voit investit de nouvelles compétences telle que la possibilité d’adresser aux opérateurs de plateformes des recommandations visant à améliorer la lutte contre la diffusion de telles informations.

Plus encore, le CSA aurait la possibilité de refuser de conclure une convention pour la distribution d’un service par une chaîne si cette interdiction est nécessaire à l’ordre public.

III - La création d’une nouvelle infraction pour les plateformes électroniques.

S’agissant de l’obligation pour les plateformes de révéler l’identité des auteurs de "fake news", la proposition de loi prévoit de réformer les dispositions du Code électoral pour les opérateurs de plateforme en ligne dont l’activité dépasse un seuil déterminé de nombre de connexions sur le territoire français [8]. Là encore, on constate une légère incertitude sur l’étendue du seuil, même si on se doute que cela ne concernera pas les plateformes numériques à basse audience.

La première obligation sera pour la plateforme de fournir une information loyale, claire et transparente sur l’identité et la qualité de l’utilisateur qui verse une rémunération en contrepartie de la promotion de contenus d’information sur ces plateformes se rattachant à un débat d’intérêt général.

La seconde imposera aux opérateurs une obligation de rendre public le montant des rémunérations reçues en contrepartie de la promotion de contenus d’informations et l’identité des personnes physiques ou morales ayant versé ces rémunérations lorsque leur montant est supérieur à un seuil déterminé ou celles pour le compte desquelles celles-ci ont agi.

Néanmoins, si les plateformes numériques acceptent de se soumettre à ces obligations, cela n’exclut pas la possibilité pour l’auteur de "fake news" de créer des sociétés écrans afin de dissimuler sa véritable identité nationale ou internationale.

Par ailleurs, il convient de souligner que ces nouvelles obligations s’opposent à la nature même des plateformes numériques. En effet, ces dernières en tant qu’hébergeur, c’est-à-dire entreprise ayant vocation à mettre à disposition des utilisateurs de sites internet conçus et gérés par des tiers, n’existent que pour assurer le stockage de diverses informations pour les mettre à dispositions du public.

Il semble très ambitieux, si ce n’est inapproprié, de responsabiliser un hébergeur privé conçu et géré par des tiers. Audrey Herblin-Stoop, directrice des affaires publiques de Twitter a notamment réagit et mis en garde le Parlement en affirmant que le réseau social, en tant qu’entreprise n’avait pas à être « l’arbitre de la vérité » et « confier ce rôle à des entreprises privées correspond à une vision court-termiste, » qui « est dangereux pour la démocratie et affaiblit activement le rôle vital des médias dans notre société » [9]

Les plateformes numériques sont tout à fait en droit de refuser de se conformer à l’avenir à une loi sur la régulation des fake news et si tel est le cas, il semble difficilement concevable pour l’État français de sanctionner ce refus. Effectivement, l’anonymat des propriétaires de contenus de l’information est probablement l’une des conditions essentielles au versement d’une rémunération en contrepartie.

Finalement la portée de ces nouvelles obligations interroge, s’appliqueront-elles aux plateformes numériques ou seulement aux médias disposant de leurs sites internet ? S’appliqueront-elles seulement au contenu des articles ou seront-elles étendues aux commentaires des internautes lorsqu’ils peuvent le commenter ?

Il convient de rappeler que les journalistes sont déjà soumis à de nombreuses règles déontologiques contrairement aux utilisateurs des plateformes numériques ; ces nouvelles obligations juridiques viennent donc s’ajouter aux nombreuses normes déontologiques auxquelles sont déjà soumis les propriétaires de journaux.

Ainsi, le député REM Bruno Studer a suggéré une solution alternative en invitant les Parlementaires à réfléchir « autour d’un troisième statut entre le statut d’hébergeur et celui d’éditeur » [10].

IV – Un avenir incertain.

Finalement, notre ressenti est le suivant, la proposition de loi sur la manipulation de l’information semble poser autant de difficultés juridiques et éthiques qu’elle en résout. Son intégration dans l’environnement politique et juridique national est très controversé mais il convient de noter que sa version finale n’est pas encore achevée ; la version de l’Assemblée Nationale vient d’être rejetée par le Sénat et une commission mixte paritaire vient d’être créée.

Néanmoins, l’existence d’un débat sociétal autour l’encadrement juridique des « fake news » constitue en lui-même un progrès que nous applaudissons amplement.

La prise de conscience par les citoyens de l’existence de ce genre de pratique de plus en plus fréquente est un moyen de les responsabiliser et de les sensibiliser, leur permettant ainsi de cultiver un esprit critique sur la qualité des informations qu’ils reçoivent quotidiennement.

D’un point de vue plus général, la création d’une loi internationale sur la manipulation de l’information semble difficilement réalisable face à l’existence de la RGPD en Europe, une disposition légale avec une force extraterritoriale protégeant contre la divulgation des données personnelles et donc renforçant la vie privée des titulaires de comptes sur les réseaux sociaux, mais également en raison de la place importante que la liberté de la presse entretien dans de nombreux pays.

Cependant, une éventuelle coopération à l’échelle européenne et internationale resterait envisageable face à l’engagement de certains États dans la lutte contre les "fake news".

En effet, nous pouvons constater l’existence du "Cloud Act" aux USA, une nouvelle loi qui vise à renforcer l’ingérence des autorités américaines sur les opérateurs de Cloud des USA. Cette loi clarifie donc les règles relatives aux réquisitions des autorités américaines sur les données stockées en dehors des Etats-Unis, et pourrait donc être invoquée dans la lutte contre les fakes news et les données y relatives.

En Europe, l’Allemagne a récemment adopté la loi appelée « la mesure NetzDG » [11] qui permet de condamner au paiement d’une amende de 50 millions d’euros les réseaux sociaux qui ne suppriment pas les publication haineuses ou les "fake news".

Le gouvernement Anglo-saxon, de son côté, a annoncé la création d’une « National Security Communications Unit » une agence de lutte contre les "fake news" [12].

Enfin, même si le RGPD est assez protecteur (comme précisé plus haut), ce Règlement prévient quand-même que chaque Etat Membre aurait le droit de conserver la possibilité de prévoir ou maintenir des dispositions spécifiques pour les traitements concernés par l’intérêt public - donc la lutte contre les "fake news" pourrait être concernée par cette exception.

Enfin il est essentiel de rappeler que même si la force de la nouvelle infraction relative aux "fake news" est discutable, les utilisateurs restent soumis aux dispositions relatives à la diffamation notamment au délit de diffamation.

Charlotte Gerrish Associée Fondatrice du Cabinet GERRISH LEGAL Paris - Londres