Pourquoi un tel dispositif ?

Dans un environnement économique mondialisé de plus en plus concurrentiel, les entreprises souhaitaient depuis longtemps voir protéger plus efficacement les informations confidentielles qui représentent pour elles une valeur économique et stratégique de première importance. Elles souhaitaient notamment voir accrus les moyens de répression contre l’appropriation illicite de telles informations.

Soucieuse de renforcer la protection des informations économiques confidentielles et d’assurer un niveau équivalent de protection sur tout le marché intérieur, l’Union Européenne avait adopté le 8 juin 2016, une directive (UE) 2016/943 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

C’est cette directive qui vient d’être transposée en droit français et il nous a paru important de présenter sans attendre le dispositif dans ses grandes lignes.

A noter que la protection du secret des affaires ainsi instituée ne fait pas obstacle à l’exercice d’autres droits fondamentaux reconnus par ailleurs, tels que la liberté d’expression et de l‘information (notamment la liberté de la presse), les droits des salariés et de leurs représentants, et le droit d‘alerte récemment reconnu et encadré par la loi. Ces droits sont énumérés dans la loi comme autant de limites possibles au secret des affaires, sans que ces limites soient détaillées ici.

I – L’objet de la protection : quelles informations sont protégées ?

Selon la loi, est protégée au titre du secret des affaires, l’information qui répond aux critères suivants :
 Elle n’est pas généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
 Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
 Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

La protection a donc vocation à s’appliquer à une information secrète (i), ayant une valeur commerciale (ii), et qui fait l’objet de mesures raisonnables de la part de son détenteur légitime pour lui conserver ce caractère secret (iii).

Une information secrète.

La protection nécessite en premier lieu d’identifier au sein de l’entreprise les informations secrètes concernées.

Le choix du terme à acception très large « information » permet de considérer que toutes les informations stratégiques pour l’entreprise, dès lors qu’elles remplissent les autres conditions, pourront faire l’objet de la protection, qu’elles soient techniques, scientifiques, commerciales ou financières.

Peuvent ainsi être concernées des informations techniques non couvertes ou non encore couvertes par un droit de propriété intellectuelle, telle qu’une demande de brevet non publiée ou des études préalables à une telle demande, mais également toutes informations sur les fournisseurs ou clients de l’entreprise, des dossiers d’analyse de données, des techniques commerciales, de gestion ou de management propres à l’entreprise….

Le caractère secret signifie que l’information doit être non « généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ».

Le caractère secret devrait donc s’apprécier par référence aux spécialistes du secteur concerné ou à l’homme de l’art au sens large.

Une information ayant une valeur commerciale effective ou potentielle.

La protection nécessite ensuite d’identifier au sein de l’entreprise les informations qui revêtent une valeur commerciale du fait de leur caractère secret.

La valeur commerciale de l’information doit s’entendre largement comme celle qui procure à l’entreprise un avantage concurrentiel ; comme elle peut n’être que potentielle, la protection pourra être revendiquée sans avoir à prouver la valeur avérée de l’information.

Les entreprises devront néanmoins veiller à conserver tous éléments justifiant de la valeur commerciale de l’information secrète.

Une information qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables par son détenteur légitime.

Dernière condition ayant le plus d’implications pratiques pour les entreprises : la protection nécessite que l’entreprise ait pris des mesures raisonnables, compte tenu des circonstances, pour préserver le secret. La protection est donc entre les mains de l’entreprise. Sans organisation de sa part sur ce point, l’information ne sera pas protégée.

L’appréciation du caractère raisonnable des mesures prises, « compte tenu des circonstances », introduit une notion de proportionnalité qui permet de considérer que les mesures peuvent varier en fonction notamment de la taille de l’entreprise et de l’importance de l’information concernée.

Le Juge chargé d’apprécier l’existence et l’étendue des mesures de protection, ne devrait pas exiger d’une multinationale les mêmes mesures qu’une start-up.

De même, au sein d’une grande entreprise, différents niveaux de protection du secret peuvent être envisagés en fonction des informations concernées.

Les entreprises devront avoir à l’esprit que plus les mesures prises seront importantes, plus elles seront contraignantes et devront donc élaborer une stratégie de protection en définissant, le cas échéant, plusieurs niveaux de confidentialité et de protection.

II – Le bénéficiaire de la protection : le détenteur légitime.

Selon le texte, le bénéficiaire de la protection est le « détenteur légitime », c’est-à-dire celui qui a le contrôle de l’information secrète de façon licite.

La loi n’apporte aucune autre précision sur le bénéficiaire de la protection et l’on peut considérer, notamment par référence à la Directive, que toute personne morale ou physique peut bénéficier du dispositif instauré par la loi.

Quant au choix du terme, il n’est pas neutre en ce qu’il écarte toute notion de propriété. Contrairement au droit de propriété intellectuelle qui confère à son titulaire un droit de propriété et donc un monopole, la protection par le secret ne confère aucun droit de propriété à l’entreprise.

Ainsi il peut exister plusieurs détenteurs légitimes de l’information secrète, tant l’entreprise elle-même que des tiers auxquels elle aurait confié l’information, qui pourront invoquer le bénéfice de la protection et demander réparation du préjudice subi en cas de divulgation et/ou d’utilisation illicite de l’information.

De même, l’absence de toute propriété sur l’information induit que des tiers qui, au terme de développements indépendants, deviendraient détenteurs de la même information, ne pourraient être poursuivis par l’entreprise, étant eux-mêmes détenteurs légitimes.

Sans autre précision du texte, cette définition pose la question de la détermination du détenteur légitime notamment dans les contrats de partenariat, voire même au sein de l’entreprise.

III – L’étendue de la protection : le critère de l’illicite.

C’est le critère de l’illicite qui permet de distinguer les cas dans lesquels le détenteur légitime peut invoquer la protection, et les cas dans lesquels elle n’aura pas vocation à s’appliquer.

Ainsi, c’est l’accès illicite à l’information qui est stigmatisé par le dispositif.

L’accès illicite au secret des affaires.

Sont illicites :

 L’obtention d’un secret des affaires lorsqu’elle est réalisée sans le consentement du détenteur légitime et qu’elle résulte soit d’un accès non autorisé à un document ou fichier contenant l’information, soit d’un comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages du commerce ;

 L’utilisation ou la divulgation d’un secret des affaires lorsqu’elle est réalisée sans le consentement du détenteur légitime par une personne ayant obtenu le secret dans les conditions énoncées ci-dessus ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation.

L’obtention illicite peut donc résulter soit d’un accès non autorisé au secret, soit d’un comportement déloyal, soit enfin de la violation d’une obligation contractuelle.

A noter que l’illicéité s’étend aux produits résultant de manière significative d’une atteinte au secret des affaires lorsque la personne qui produit, offre, vend, importe ou exporte de tels produits, savait ou aurait dû savoir, au regard des circonstances, que ce secret était utilisé de façon illicite au sens énoncé ci-dessus (ii).

De même, sont illicites l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret par une personne qui savait ou aurait dû savoir, au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait elle-même de façon illicite.

Par conséquent l’obtention illicite d’un secret par une personne contamine l’obtention, l’usage et la divulgation ultérieurs par des tiers à condition qu’ils aient connu (ou auraient dû connaître) l’origine illicite, ainsi que la distribution des produits en résultant.

Dans le cadre de la mise en œuvre d’actions judiciaires, se posera bien entendu la question de la preuve de l’obtention illicite, ce qui doit conduire les entreprises à mettre en place des procédures internes de traitement de l’information et de contrôle des processus de confidentialité.

Préservation de l’accès licite au secret des affaires.

En l’absence de droit privatif sur le secret, tout accès légitime (réalisé en dehors des conditions énoncées ci-avant) au secret en libère l’exploitation.

Ainsi les développements indépendants réalisés par des tiers sont autorisés, de même que le reverse engeneering.

IV – Les sanctions prévues en cas d’atteinte.

Le texte prévoit que toute atteinte au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur. Le délai de prescription de l’action est celui applicables aux actions personnelles et mobilières, à savoir cinq ans.

En conformité avec la Directive, la loi ne prévoit que des sanctions civiles et n’envisage pas de sanctions pénales. Les comportements illicites pourront néanmoins toujours faire l’objet de qualifications pénales telles que le vol, l’abus de confiance ou autre.

Mesures de nature à empêcher ou faire cesser l’atteinte.

Dans le cadre d’une action au fond, le texte prévoit des mesures visant à empêcher la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires, ainsi que les actes de production ou de vente des produits résultant de l’atteinte. Des mesures de destruction des produits sont également prévues.

Il peut être mis fin à ces mesures à la demande de l’auteur de l’atteinte dès lors que les informations deviennent publiques pour des raisons qui ne dépendent pas directement ou indirectement de lui.

Des mesures provisoires et conservatoires peuvent également être ordonnées en référé ou sur requête pour prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite au secret.

A noter que le texte n’assortit la possibilité d’agir en référé ou sur requête d’aucune obligation d’assigner le défendeur au fond, contrairement à la directive qui prévoyait en son article 11 la caducité de telles mesures en l’absence d’action au fond.

Cette omission est regrettable en raison du risque d’abus découlant d’actions visant à obtenir en référé de telles mesures, qui ne seraient pas suivies d’une confirmation au fond.

Le législateur aurait donc été bienvenu à prévoir un tel dispositif en le calquant sur le dispositif existant en matière de propriété intellectuelle ou en matière conservatoire, qui oblige à assigner le défendeur dans un bref délai sous peine de caducité de la mesure. On ne peut que souhaiter que le décret d’application vienne combler cette lacune.

Mesures de réparation.

Le texte prévoit également des mesures de réparation par l’octroi de dommages et intérêts qui sont calquées sur celles existant en matière de propriété intellectuelle.

Ainsi le juge alloue des dommages et intérêts au demandeur en tenant compte :
des conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée,
du préjudice moral de la partie lésée,
des bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte au secret y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels.
A la demande de la partie lésée, le juge peut alternativement lui allouer une somme forfaitaire tenant notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait sollicité l’autorisation d’utiliser le secret.

Mesures de publicité.

Enfin, classiquement, le juge peut ordonner des mesures de publicité de sa décision tout en veillant à protéger le secret des affaires, ce qui pose la problématique du maintien du secret en cas de procédure judiciaire.

Maintien de la confidentialité dans le cadre des procédures

Le texte prévoit des mesures générales de protection du secret des affaires devant les juridictions, que ce soit dans les procédures visant à obtenir une mesure d’instruction ou dans les procédures au fond.

Ces mesures, prises à la demande d’une partie ou d’un tiers, visent à concilier le principe du contradictoire inhérent à toute procédure et le respect du secret des affaires en prévoyant notamment des audiences non publiques, ou une communication restreinte de certaines pièces du dossier.

Tels sont les premiers commentaires qui peuvent être présentés à la lecture du texte, lequel va sans nul doute nourrir diverses critiques qui avaient déjà émergé lors de la proposition de loi. Il appartiendra au Juge saisi de son application de préciser ses contours et d’atténuer ses imperfections. Nul doute qu’une jurisprudence abondante va naître de sa mise en œuvre….

Dans l’immédiat, et de manière plus pragmatique, on ne peut qu’encourager les entreprises à vérifier l’état actuel de leurs pratiques et procédures internes en matière de protection du secret, si elles existent, et au besoin à les faire évoluer afin de pouvoir prétendre au bénéfice de ce nouveau dispositif législatif.