Un dispositif législatif a été instauré avec la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, permettant de la sorte d’entériner un cadre juridique débattu depuis de nombreuses années dans ce domaine.

Inspirée du droit du l’Union européenne, cette loi est intervenue après l’adoption de nombreuses dispositions législatives de protection dans le domaine des affaires, sans qu’il n’y ait de réel cadre juridique, ni de définition du secret des affaires en droit interne.

Une loi inspirée du droit de l’Union européenne.

Sans traiter directement du secret des affaires, l’Union européenne a protégé le secret professionnel, l’article 339 TFUE prévoyant que « les membres des comités ainsi que les fonctionnaires et agents de l’Union sont tenus, même après la cessation de leurs fonctions, de ne pas divulguer les informations qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel, et notamment les renseignements relatifs aux entreprises et concernant leurs relations commerciales ou les éléments de leur prix de revient ».

Plus encore, la protection du secret des affaires dans le déroulement de la procédure administrative avait déjà été considérée comme un principe général du droit communautaire, en 1986, ayant pour conséquence que « le tiers plaignant ne peut en aucun cas recevoir communication de documents qui contiennent des secrets d’affaires » [1].

Mais, comme le notait Thibaut du Manoir de Juaye, avant que la loi du 30 juillet 2018 ne soit promulguée, « en droit français, l’identification des informations constituant des secrets d’affaires restait précaire, tout comme l’accès à celles-ci. En effet, soit toutes les parties y avaient accès, fussent-elles des secrets d’affaires, soit aucune d’elles et le conseil ne pouvait pas s’en servir. Or, actuellement, en droit communautaire, le plaignant ne peut pas accéder aux secrets d’affaires des entreprises poursuivies ; la commission pouvant néanmoins utiliser la pièce considérée » [2].

La loi française est ainsi intervenue après l’édiction de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 [3], dont le but était de protéger le savoir-faire des entreprises, et plus précisément le secret des affaires. Après deux années d’attente, le législateur a finalement voté la loi relative à la protection du secret des affaires [4]. Ce vote ne put intervenir qu’après la décision du Conseil constitutionnel qui, saisi par les parlementaires, jugea conforme à la Constitution les dispositions contestées [5].

Ainsi, l’article L. 151-1 modifié du Code de commerce prévoit dorénavant qu’ "est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; 2° elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret" [6].

Cette disposition avait été contestée par les députés, qui considéraient que la rédaction de la définition était trop floue. Le Conseil constitutionnel en jugea autrement, puisqu’il a considéré que cette disposition ne méconnaît pas la directive qu’elle transpose, notamment parce qu’elle reprend les trois critères de cette directive, à savoir « que le secret des affaires doit couvrir des informations secrètes, ayant une valeur commerciale en raison de ce caractère secret et faisant l’objet, de la part de la personne en ayant le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables destinées à les garder secrètes » [7].

Afin d’éviter un cloisonnement de l’information qui pourrait nuire à la liberté d’expression, mais encore au secret des sources en matière de journalisme, la loi a aussi créé un article L. 151-8 du Code de commerce, prévoyant des exceptions au secret des affaires. De la sorte, « le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue : 1° Pour exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d’information telle que proclamée dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ; 2° Pour révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l’exercice du droit d’alerte défini à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique ; 3° Pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ».

La dérogation permise avec la protection des sources journalistiques doit cependant être exécutée en raison d’un motif d’intérêt général, et de bonne foi. En tout état de cause, la référence à la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 [8] invite donc à penser que la dérogation en matière de secret des affaires est justifiée par le lanceur d’alertes, qui contacterait l’Agence française anticorruption [9], même si le « lanceur d’alertes » pourrait aussi agir par intérêt personnel, ou de mauvaise foi, voire les deux, dans une situation où l’individu pourrait avoir tout intérêt à dénoncer des faits litigieux, pour son propre compte, ou pour d’autres.

Le secret des affaires avant la loi du 30 juillet 2018.

Sans qu’il n’y ait de cadre juridique réellement établi, il s’avère que de nombreuses dispositions ont été adoptées depuis 1968, dans le but de protéger les entreprises françaises du vol de leurs informations.

Une protection datant de 1968.

Dès 1968, la France a adopté une mesure phare pour contrer la divulgation des informations relevant du secret des affaires, avec la « loi de blocage » n° 68-538 du 28 juillet 1968 [10]. Cette « loi de blocage » sanctionne la communication de documents ou des renseignements, ayant une nature économique, commerciale, industrielle financière ou technique à des autorités ou entreprises étrangères, sauf cas prévu par les traités internationaux.

Théoriquement pertinente, la pratique a souligné l’inefficacité de la « loi de blocage » car, par exemple, la justice américaine jugea dans la décision Aérospatiale du 15 janvier 1987 [11] que, même si une loi de blocage étrangère existait, cette loi ne privait pas la juridiction américaine de pouvoir ordonner la communication de documents ou renseignements dans le cadre d’une procédure de discovery. En effet, la justice américaine dispose de la procédure de discovery (découverte), utilisée dans ses procès afin d’obliger à fournir informations et renseignements sur les entreprises concernées dans le litige, peu important la nationalité des entreprises concernées dans le litige.

Finalement, « entre cette loi qui n’a pas eu l’effet escompté et l’inadaptation du droit interne (notamment en termes de risque informationnel lors d’un procès) la nécessité est de proposer des évolutions législatives afin de mieux protéger le secret des affaires » [12].

Des tentatives de protection du secret des affaires.

Face à une absence de législation en matière de protection du secret des affaires, l’ordonnance 2004-1173 du 4 novembre 2004 [13] a prévu les « annexes confidentielles », à l’article L. 463-4 du Code de commerce, avec une restriction de communication ou de consultation de pièces liées au secret des affaires, pour la communication des pièces lors d’une procédure devant l’Autorité de la concurrence [14].

De même, les articles L. 463-1 et L. 463-2 du Code de commerce prévoient une conciliation entre le principe du contradictoire et la protection du secret des affaires.
Enfin, une publication limitée des décisions du Conseil de la concurrence est possible afin de réduire le risque de fuite informationnelle, avec l’article 464-8 du Code de commerce. Conjointement à ces dispositions, l’article L. 463-5 du Code de commerce sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende la divulgation d’une information de la procédure pendante devant l’Autorité de la concurrence.

Si cette ordonnance a été une réforme bienvenue pour la protection du secret des affaires, il n’en demeurait pas moins qu’elle était encore insuffisante par rapport aux protections présentes dans les droits étrangers (les États-Unis notamment). C’était d’ailleurs la raison pour laquelle Bernard Carayon avait proposé une loi sanctionnant la violation du secret des affaires, cependant davantage orientée sur la lutte contre l’espionnage économique.

Une évolution appelée depuis le rapport Carayon sur la proposition de loi sur la violation du secret des affaires.

Le député Bernard Carayon avait travaillé sur plusieurs rapports concernant le sujet de l’intelligence économique. Son dernier rapport du 11 janvier 2012, a traité de la proposition de loi qu’il a déposée, visant à sanctionner la violation du secret des affaires. Son idée était de permettre aux entreprises françaises de pouvoir bénéficier d’une protection au moins égale à celle que les entreprises américaines bénéficient avec le Cohen Act. En effet, la protection conférée aux États-Unis est intervenue par l’Economic Espionage Act, appelé aussi « EEA » du 11 octobre 1986. Cette loi est plus connue sous le nom de Cohen Act, inscrivant la section 1831 (a) dans le Code des États-Unis (United States Code), et vient sanctionner l’espionnage économique au profit d’un gouvernement, d’une organisation ou d’un agent étrangers.

De la sorte, cette proposition de loi avait pour but d’assurer une protection égale à celle qui est présente en droit international ou communautaire [15], à l’image de l’article 39 de l’accord ADPIC qui assure une protection effective des « renseignements non divulgués », que l’on peut interpréter comme secret des affaires.

La proposition de loi visant à sanctionner la violation du secret des affaires a été adoptée en première lecture à l’Assemblée Nationale le 23 janvier 2012, puis transmise le 24 janvier 2012 au Séant, sans jamais avoir été discutée par la suite. Elle avait pour dessein d’ajouter un chapitre V au titre II du livre III du Code pénal, qui serait intitulé « De l’atteinte au secret des affaires des entreprises ».

L’article premier de la proposition de loi était intéressant et pertinent, car il avait ajoutait ce qui manquait en droit français, à savoir une définition du secret des affaires : « Constituent des informations protégées relevant du secret des affaires d’une entreprise, quel que soit leur support, les procédés, objets, documents, données ou fichiers de nature commerciale, industrielle, financière, scientifique, technique ou stratégique ne présentant pas un caractère public dont la divulgation non autorisée serait de nature à compromettre gravement les intérêts de cette entreprise en portant atteinte à son potentiel scientifique et technique, à ses positions stratégiques, à ses intérêts commerciaux ou financiers ou à sa capacité concurrentielle et qui ont, en conséquence, fait l’objet de mesures de protection spécifiques destinées à informer de leur caractère confidentiel et à garantir celui-ci ».

La proposition de loi comportait aussi une protection pour les journalistes, lui permettant de publier des informations confidentielles sans être poursuivi devant justice, en vertu de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Ce texte constituait en ce sens une extension de la loi n°2010-1 du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des journalistes [16]. Pas oubliée, cette protection des sources journalistes se retrouve aujourd’hui dans le nouvel article L. 151-8 du Code de commerce, ce qui ne peut que mettre en avant une conciliation réussie entre la protection des entreprises, et la liberté de la presse.

Même si elle n’a pas été adoptée, cette proposition de loi était réellement intéressante, puisqu’elle avait le mérite de proposer une définition claire du secret des affaires. Mais cette proposition de loi avait à plus forte raison pour dessein d’apporter des réponses pénales au vol d’informations, à la pratique de l’espionnage économique, et in fine participer à la protection des intérêts fondamentaux de la Nation que sont notamment « les éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique » [17].

Si les dispositions liées au secret des affaires n’étaient pas exhaustives, elles avaient le mérite d’être présentes dans le droit français. Néanmoins, il n’y avait pas un "isolement" du secret des affaires, dans la mesure où les sanctions pour violation du secret des affaires étaient aussi recoupées avec la protection du secret professionnel.

Le secret des affaires recoupé avec le secret professionnel.

Diverses professions sont aujourd’hui soumises au secret professionnel : les professions médicales (article L 1110-4 du Code de la santé publique), les professions du droit (article 2 du Règlement intérieur national des avocats), ou encore les professionnels de la finance (article L. 511-33 du Code monétaire et financier).

Dans la pratique, il s’est avéré pertinent de pouvoir faire un recoupement possible du secret des affaires avec le secret professionnel, tel qu’inscrit à l’article 226-13 du Code pénal, et selon lequel « la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ».

Par ailleurs, et outre l’article 226-13 du Code pénal, le nouvel article 1112-2 du Code civil. [18] prévoit aussi que dans le cadre de négociations, « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ».
Enfin, le Code du travail prévoit aussi des clauses de confidentialité (à ne pas confondre avec la clause de non-concurrence [19]), concernant l’interdiction de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication, avec une peine pouvant aller jusqu’à deux ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amende [20]. A titre accessoire, il est important de rappeler que le respect de cette clause se poursuit même après la rupture du contrat [21].

Il va de soi qu’il y a une différence entre le secret des affaires et le secret professionnel, avec la difficulté du flou juridique entourant d’ailleurs le terme de « professionnel », notion qui « regroupe des catégories diverses de professionnels qui sont tous tenus par l’article 226-13 du Code pénal » [22].
Mais, si le secret des affaires et le secret professionnel sont différents, il n’en reste pas moins que c’était une des manières appropriées d’appréhender le secret des affaires, avant que n’intervienne la loi du 30 juillet 2018.

Surtout, si ces dispositions sont disséminées dans le droit français, pour s’appliquer à des cas bien particuliers ou propres à des domaines d’activité, elles étaient nécessaires, bien qu’insuffisantes. Tout l’enjeu résidant dans le fait « de définir ce qu’est l’information confidentielle, certaines entreprises s’attachant à classer les informations entre ce qui est secret, confidentiel, et du domaine public » [23].

Ce qu’il faut retenir de la récente loi du 30 juillet sur la protection du secret des affaires, réside dans la reconnaissance progressive de la notion de bien informationnel à protéger avec un cadre juridique bien établi, dont les professionnels de la propriété intellectuelle et industrielle, mais aussi une partie de la doctrine était favorable, notamment Bertrand Warusfel, qui souhaitait que soit institué « un véritable secret d’entreprise pénalement sanctionné et s’appliquant à toute forme d’information confidentielle d’entreprise légitimement conservée secrète et quelle que soit la situation de la personne opérant sa divulgation frauduleuse » [24].

Si certains professionnels attendaient cette législation depuis 2012 et bien avant encore, la loi sur la protection du secret des affaires est une étape nécessaire à la protection du patrimoine informationnel. Plus encore, et quand bien même ce dispositif législatif semble être une évolution significative, il doit être complété par le développement nécessaire d’une culture de l’intelligence économique au niveau national, avec un accompagnement de cette pratique de l’intelligence économique, tant par les acteurs économiques publics que privés.

Alexis Deprau, Docteur en droit, élève-avocat à l\'EFB