Alors que la protection de l’environnement doit être inscrite dans la Constitution lors de la prochaine révision du texte suprême, la haute juridiction administrative s’est de nouveau prononcée sur les ondes émises par la téléphonie mobile, et plus précisément sur la fixation des valeurs limites d’exposition du public aux ondes électromagnétiques.
Par une décision du 7 mars 2018, le Conseil d’Etat a dû se prononcer sur un décret portant sur les valeurs limites d’exposition du public sur les ondes électromagnétiques concernant la téléphonie mobile.
Précisions sur la décision : CE, 7 mars 2018, Association Robin des toits, n°399727.

Le requérant, l’association Robin des toits avait demandé au Premier ministre de réévaluer les valeurs limites d’exposition des ondes. Face à une décision implicite de rejet, le requérant a donc attaqué le silence fait par le Premier ministre, dans le but d’annuler la décision implicite de rejet, mais a aussi enjoint l’Etat d’abroger l’article 2 et les points 1.2 et 2 de l’annexe du décret n° 2002-775 du 3 mai 2002, dans le but de fixer de nouvelles valeurs limites d’exposition du public aux champs électromagnétiques dans le respect du principe de précaution.

Tout en rejetant la requête, le juge administratif a précisé quelle était l’autorité compétente pour réévaluer les valeurs limite de l’exposition aux ondes électromagnétiques, mais a aussi porté une appréciation sur la nocivité ou non de ces ondes.
Bien que le juge se soit référé au principe de précaution tel qu’il est inscrit à l’article 5 de la Charte de l’environnement, ce dernier a estimé que les derniers travaux scientifiques qui ont été menées « n’ont pas mis en évidence d’effet athermique de ces ondes sur l’Homme entraînant des conséquences sanitaires délétères » (cons. 5).
Sans rentrer dans un débat scientifique, le juge administratif a rappelé l’importance des éléments circonstanciés qui pencheraient pour l’hypothèse d’ondes dangereuses pour l’Homme, mais s’est montré peu prolixe concernant le principe de précaution.

I/ La nécessité d’obtenir des éléments circonstanciés sur la dangerosité pour l’Homme.

Se prononçant sur un sujet sensible (mais quel sujet n’est pas sensible en matière d’environnement), le Conseil d’Etat a rendu un considérant important concernant l’autorité compétente en la matière, et quelle doit être la conduite de cette autorité dans l’évaluation de ces valeurs limites.

Ainsi : « l’autorité compétente de l’État doit rechercher s’il existe des éléments circonstanciés de nature à accréditer l’hypothèse d’un risque de dommage grave et irréversible pour l’environnement ou d’atteinte à l’environnement susceptible de nuire de manière grave à la santé, qui justifierait, en dépit des incertitudes subsistant quant à sa réalité et à sa portée en l’état des connaissances scientifiques, la réévaluation de ces valeurs par application du principe de précaution ; que, pour remplir cette obligation, il lui incombe de veiller à ce que des procédures d’évaluation du risque identifié soient mises en œuvre par les autorités publiques ou sous leur contrôle et de vérifier que, eu égard, d’une part, à la plausibilité et à la gravité du risque, d’autre part, à l’intérêt de l’opération, les mesures de précaution dont l’opération est assortie afin d’éviter la réalisation du dommage ne sont ni insuffisantes, ni excessives ; qu’il appartient au juge, au vu de l’argumentation dont il est saisi, de vérifier que l’application du principe de précaution est justifiée, puis de s’assurer de la réalité des procédures d’évaluation du risque mises en œuvre et de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation dans le choix des mesures de précaution » (cons. 3).

Après avoir rappelé l’autorité compétente et la justification de sa position sur l’évaluation des valeurs limites, le juge va plus loin en apportant ici sa propre conclusion concernant les valeurs limites inscrites dans le décret, en estimant « si des instances scientifiques se sont périodiquement réunies sur ce sujet, les conclusions de leurs travaux n’ont pas mis en évidence d’effet athermique de ces ondes sur l’homme entraînant des conséquences sanitaires délétères » (cons. 5).

Alors que le rappel de l’autorité compétente semble suivre une position logique du juge, le contrôle plus approfondi du juge marque une étape supplémentaire en matière environnementale.
Cette décision ne fait que préfigurer une jurisprudence qu’il fait donc sienne, et qu’il a rendu quelques semaines plus tard. En effet, dans CE, 22 mars 2018, Association Novissen (n°415852), en se fondant cette fois-ci sur l’article L. 181-18 du Code de l’environnement, le juge précise les pouvoirs dont il dispose concernant l’autorisation environnementale. Le juge peut ainsi régulariser l’autorisation environnementale, tout comme prononcer la suspension de l’exécution des éléments non viciés de cette autorisation environnementale.
Cette position prétorienne se renforce donc au fur et à mesure. Elle avait déjà pu être observée dans le cadre d’une autorisation d’urbanisme, dont l’administration demande le refus au nom du principe de précaution, le juge exerce alors un contrôle normal sur l’appréciation portée par l’administration, CE, 30 janvier 2012, n°344992.

La portée du contrôle se dessine donc pour le juge administratif en matière de police spéciale de l’environnement, avec d’un côté, le contrôle du juge administratif sur les mesures environnementales, tandis que le juge judiciaire d’un autre côté, aura vocation à protéger le requérant et réparer les préjudices éventuels liés à une antenne relais par exemple (Cass. 1ère civ., 17 octobre 2012, n°10-26854).

Si le contrôle du juge est opérant, il n’en reste pas moins que sa position peut s’avérer « rigide » à l’égard des requérants quand il s’agit de mesures environnementales liées à l’installation d’ouvrages, et que cette position peut être critiquable au regard du principe de précaution.

II/ Une jurisprudence favorable aux téléphones mobiles ou jurisprudence critiquable au regard du principe de précaution.

Selon l’article 1er de la Charte de l’environnement [1], « chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé » et, selon l’article 5 de cette même Charte, « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ».
Plus encore, le principe de précaution est aussi inscrit au sein du Code de l’environnement, à l’article L. 110-1, principe « selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable ».

Dans sa décision du 7 mars 2018, le juge administratif s’est fondé sur ces dispositions (cons. 2), sans pour autant faire droit à ce principe en considérant l’absence d’effets délétères sur l’homme pour ce qui concerne les ondes électromagnétiques.

Cette position jurisprudentielle peut apparaître critiquable, dans la mesure où, la période actuelle consiste dans la prise en compte progressive et prégnante de l’environnement, aucune marge de manœuvre n’est laissée sur ce principe.

En effet, depuis le décret n°2016-1211 du 9 septembre 2016 [2], toute personne qui doit exploiter des installations radioélectriques sur le territoire d’une commune doit en informer le maire, ce dernier ayant huit jours pour demander une simulation concernant l’exposition aux champs électromagnétiques. A plus forte raison, ce décret a mis en place un comité national de dialogue relatif aux niveaux d’exposition du public aux champs électromagnétiques, relevant de l’Agence nationale des fréquences.

C’est pourtant une jurisprudence restrictive du principe de précaution qui tend à s’appliquer, ici par exemple en matière d’ondes électromagnétiques. De la sorte, pour le Conseil d’Etat, « il résulte de ces dispositions que le principe de précaution, s’il est applicable à toute autorité publique dans ses domaines d’attributions, ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de permettre à une autorité publique d’excéder son champ de compétence et d’intervenir en dehors de ses domaines d’attributions ; que, par conséquent, la circonstance que les valeurs limites d’exposition du public aux champs électromagnétiques fixées au niveau national ne prendraient pas suffisamment en compte les exigences posées par le principe de précaution n’habilite pas davantage les maires à adopter une réglementation locale portant sur l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile et destinée à protéger le public contre les effets des ondes émises par ces antennes » (CE, 26 octobre 2011, n°326492).

Il semble nécessaire de rappeler que ce principe de précaution s’impose aux pouvoirs publics et aux autorités administratives, à plus forte raison au juge. Même si ce principe a été posé par le Conseil d’Etat, il n’en estime pas moins le fait que ces dispositions de l’article 5 de la Charte de l’environnement « ne permettent pas, indépendamment des procédures d’évaluation des risques et des mesures provisoires et proportionnées susceptibles, le cas échéant, d’être mises en œuvre par les autres autorités publiques dans leur domaine de compétence, de refuser légalement la délivrance d’une autorisation d’urbanisme en l’absence d’éléments circonstanciés faisant apparaître, en l’état des connaissances scientifiques, des risques, même incertains, de nature à justifier un tel refus » (CE, 30 janvier 2012, n°344992).

Au final, il reste que cette jurisprudence reste critiquable tant sur la forme que sur le fond. Cette jurisprudence avait d’ailleurs été fortement critiquée dans le rapport de Marie-France Delhoste (Rapport ministériel critique sur l’expertise scientifique : les juges administratifs ferment les yeux, octobre 2007, étude 11), expliquant que la jurisprudence administrative parle de « termes toujours identiques ».
Si l’Académie de médecine estime qu’il n’y a pas de danger, le Centre International de Recherche contre le Cancer (CIRC) a quant à lui, au contraire estimé que les ondes étaient potentiellement cancérigènes, avec des recherches qui portent non pas sur les antennes relais, mais sur « les téléphones portables, dont les niveaux d’émission entraîneraient une exposition aux champs électromagnétiques 100 à 100.000 fois plus forte que les antennes » [3] .

Certes, aujourd’hui, la bataille sur ce sujet sensible porte sur les chiffres rendus par les différents rapports, mais, pour ce qui concerne le principe de précaution, ne devrait-on pas appliquer un principe militaire très pragmatique, à savoir que « quand il y a un doute, il n’y a pas de doute » ?

Alexis Deprau, Docteur en droit, élève-avocat à l\'EFB