On entend par déménagement familial international, le fait pour un parent d’émigrer avec l’enfant à l’étranger. Notre contribution porte sur le droit allemand. Quel est l’impact du déménagement sur l’autorité parentale ? Comment la question est traitée par la jurisprudence ?

Le déménagement familial international relève de l’autorité parentale en ce qu’il modifie les modalités de son exercice.

En droit allemand, l’autorité parentale est qualifiée de « soins parentaux » (elterliche Sorge). Selon le paragraphe 1626, alinéa 1er du BGB [1], les parents ont le droit et le devoir de prendre soin de leurs enfants mineurs. Les soins parentaux englobent les soins sur la personne de l’enfant (Personensorge) et le patrimoine de l’enfant (Vermögenssorge).

Contrairement au droit français où l’autorité parentale s’exerce conjointement dès que l’enfant issu de l’union d’un couple non marié a été reconnu par ses deux parents dans l’année de sa naissance, en droit allemand, le père non marié, même s’il a reconnu l’enfant, n’en est pas investie automatiquement. Si la mère veut quitter l’Allemagne pour s’installer durablement avec l’enfant dans un autre État, le père de l’enfant pour empêcher le déménagement, doit saisir le juge afin d’obtenir au moins le transfert du droit de résidence de l’enfant sur lui. Au cas où l’autorité parentale appartient conjointement aux deux parents, le consentement de l’autre parent est impératif, le déménagement étant en vertu de la loi un acte important qu’un parent seul n’est autorisé à accomplir (§1687 al. 1 ph. 1.2. BGB). Les juges allemands autorisent le déménagement à l’étranger tant qu’il n’est pas contraire à l’intérêt de l’enfant.

I. Fondements juridiques relatifs à l’acquisition et à la perte de l’autorité parentale conjointe.

A. L’acquisition de l’autorité parente conjointe.

L’autorité parentale s’exerce conjointement lorsqu’au moment de la naissance de l’enfant les parents sont mariés ou se marient par la suite. Si les parents ne sont pas mariés au moment de la naissance de l’enfant, ils peuvent faire auprès du Jugendamt [2] une déclaration commune afin d’être investis ensemble de l’autorité parentale. A défaut, la mère dispose de l’autorité parentale exclusive. Depuis 2010 [3], le père non marié peut contre la volonté de la mère, acquérir l’autorité parentale, même exclusive, par ordonnance sur requête rendue par le juge aux affaires familiale qui décide dans l’intérêt de l’enfant (§ 1696 BGB).

Par ailleurs, l’autorité parentale conjointe acquise à l’étranger, par exemple en France, sera conservée après le déménagement des parents dans un autre État où elle n’est pas générée automatiquement par la reconnaissance de l’enfant [4]. Ainsi si les parents quittent la France, ils resteront investis de la coparentalité sans avoir besoin d’accomplir une quelconque formalité en Allemagne.

B. La perte de l’autorité parentale conjointe.

Une fois acquise, l’autorité parentale reste, en principe, conjointe après la séparation ou le divorce des parents.

Quand les deux parents exercent en commun l’autorité parentale, ils décident ensemble dans toutes les questions concernant l’enfant (§ 1627 BGB). La loi prévoit cependant que pour l’accomplissement des actes de la vie courante, l’accord des deux parents n’est pas requis, seuls pour les actes revêtant une certaine importance pour l’enfant, l’accord mutuel des parents est nécessaire (§ 1687 al. 1 BGB). Le déménagement d’un parent avec l’enfant en ce qu’il modifie la résidence de l’enfant, est un acte important nécessitant le consentement des deux parents.

La décision la plus importante que les parents séparés doivent prendre, est celle de déterminer chez qui l’enfant doit dorénavant vivre. En cas de désaccord, le parent le plus diligent doit solliciter du juge la modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale. Le § 1671 BGB prévoit la possibilité de confier l’autorité parentale exclusive ou du moins un de ses attributs – en l’occurrence le droit de résidence - (§ 1631 BGB) à un parent.

Toutefois, le parent qui est privé de l’autorité parentale, conserve un droit de regard sur l’enfant. Il peut toujours demander à l’autre parent des informations concernant les rapports personnels de l’enfant (§ 1686 BGB). Par ailleurs, il conserve le devoir et le droit d’entretenir des rapports personnels avec l’enfant ce qui se concrétise par un droit de visite et d’hébergement (§ 1684 BGB).

Si la question de la fixation de la résidence de l’enfant n’est pas aisée à résoudre pour les parents qui vivent dans le même pays, elle peut devenir très épineuse lorsque les parents sont sensés vivre dans des États différents. Cette hypothèse peut se rencontrer immédiatement après la séparation du couple ou plus tard quand le parent chez lequel vit ou devra vivre l’enfant décide de partir à l’étranger par exemple pour rejoindre un nouveau partenaire, à cause d’une promotion obtenue à l’étranger ou tout simplement pour se réinstaller dans son pays natal. Dans ces situations, il n’est pas rare qu’un tribunal doit trancher. Là où en droit français, l’autorité parentale reste conjointe, en droit allemand, elle sera totalement ou partiellement transférée sur un parent. Le parent qui aura obtenu au moins le droit de résidence, peut déménager avec l’enfant à l’étranger. En revanche le droit de résidence peut également être fixé chez chacun des deux parents, l’un d’eux détenant l’autorité parentale exclusive. Sans le consentement de l’autre parent ou sans avoir obtenu le droit de résidence exclusif, un déplacement de longue durée de l’enfant à l’étranger est considéré comme un déplacement illicite et pourrait déclencher une procédure en application de le Convention de la Haye de 1980 relative aux aspects civils d’enlèvement international d’enfants.

II. Le contentieux en matière de déménagement familial international.

1. La procédure devant le Juge aux affaires familiales.

Le contentieux familial est du ressort du juge aux affaires familiales qui fonction en tant que juge unique.

Participent à la procédure non seulement les parents, assistés de leurs conseils, mais également le Jugendamt [5], éventuellement un Verfahrenspfleger [6], assistant l’enfant, ces derniers étant également parties à la procédure. Un Verfahrenspfleger doit être désigné lorsque l’intérêt de l’enfant est en contradiction avec les intérêts de ses parents et lorsqu’il s’agit d’un déménagement familial international. Il assiste à toutes les audiences et rend compte au tribunal tout comme le Jugendamt (§ 158 + §162 FamFG [7].

Dans les procédures devant le juge aux affaires familiales, un enfant doit en principe être auditionné, la jurisprudence considère que cette audition est possible dans certaines conditions dès l’âge de trois ans de l’enfant [8]. Le juge peut aussi refuser son audition dans les affaires où l’ enfant est dans un conflit de loyauté à l’égard de ses parents. La parole de l’enfant n’est retenue par le juge que lorsqu’elle est en rapport avec l’intérêt de l’enfant. Le défaut d’audition de l’enfant est une faute grave de procédure pouvant entrainer l’infirmation de la décision tout comme le défaut de désignation d’un Verfahrenspfleger (§159 FamFG).

Le juge allemand a un large office, il doit être actif, il questionne les parents, entend l’enfant et les autres parties à l’audience. Les avocats s’ils plaident, le font par observations. Le juge allemand consacre plus de temps à l’affaire pendant l’audience que le juge français. Les audiences dans les affaires complexes peuvent durer jusqu’à trois heures.

La justice allemande n’est pas gratuite. Le justiciable paie une contribution dans la caisse de l’État. Ces frais de justice sont calculés en fonction du taux de litige. Dans les affaires familiales où il n’y a pas de taux de litige, c’est la loi qui en fixe un.

2. La jurisprudence en matière de déménagement familial international.

a) La primauté de l’intérêt de l’enfant.

Selon § 1697 BGB dans la mesure où il n’en est pas disposé autrement, le juge aux affaires familiales prend la décision qui compte tenu des données de fait et des possibilités comme des intérêts légitimes des personnes concernées correspond le mieux à l’intérêt de l’enfant. Ce principe est l’application en droit interne des dispositions de l’article 3-1 de la Convention internationale sur les droits de l’enfant de 1989, selon lequel dans toutes les décisions concernant l’enfant, (son) intérêt supérieur doit être une considération primordiale.

Aucun texte ne définit cependant la notion de l’intérêt de l’enfant , les critères d’appréciation suivants ayant été élaborés par la jurisprudence de la Cour Suprême : la capacité d’un parent de projeter une image positive de l’autre parent et de permettre à l’enfant de passer du temps avec cet autre parent sans que cela ne génère aucune tension (Bindungstoleranz), la capacité d’un parent d’encourager et de soutenir l’enfant dans son développement psychoaffectif et son éducation scolaire (Förderungsprinzip), la capacité d’un parent de respecter ses obligations et les droits de l’autre parent (Erziehungsprincip), le maintien de la stabilité de l’enfant (Kontinuitätsprinzip), la volonté de l’enfant (Anhörung des Kindes), l’attachement de l’enfant à ses parents (Bindungen an die Eltern).

En 2010 la Cour Suprême a, dans une décision de principe, abandonné le contrôle de la validité des motifs du déménagement. Depuis les juridictions doivent uniquement se concentrer sur l’intérêt supérieur de l’enfant quand il s’agit de statuer sur le droit de garde lorsqu’un des parents veut déménager avec lui à l’étranger (BGH 28/04/2010 XUU ZB 81/09.)

La Cour Suprême a à plusieurs reprises rappelé que le droit de déménager et de s’installer à l’étranger faisait partie du droit fondamental de la liberté d’action d’une personne [9]. (BGH 6 déc. 1989 IV b ZB 66/88). Cependant, ce droit peut être restreint dans l’intérêt de l’enfant.

Ainsi une Cour d’Appel a confirmé le jugement en ce qu’il avait transféré le droit de garde exclusif sans le droit de résidence sur la mère. Il s’agissait d’éviter que la mère déménage sans l’autorisation du père des enfants à l’étranger pour s’expatrier aux USA. La mère fuyait l’Irak pour s’installer en 2008 avec les enfants en Allemagne, le mari les rejoignait, il ne vivait pas longtemps avec sa famille, exerçait des violence en présence des enfants sur son épouse. Selon le juge de première instance, les enfants en raison de leur récente installation en Allemagne et la séparation de leurs parents n’avaient pas encore trouvé un milieu stable, le facteur de continuité dans cette situation était la mère en tant que première personne de référence (CA COLOGNE 08/02/2011 34 UF 233/10.).

Les tribunaux doivent, en principe, tenir compte du souhait d’un parent d’émigrer (CA Nuremberg 10 UF 1899/11). Cependant, le juge aux affaires familiales doit apprécier de manière approfondie l’intérêt de l’enfant et ne pas ignorer l’intérêt naturel de l’enfant de continuer à avoir des liens avec l’autre parent [10]. Pour ce faire, les juges doivent mettre en parallèle les droits parentaux consacrés à l’article 6 de la constitution [11]. Selon la jurisprudence, il ne faut pas comparer l’intérêt de l’enfant de rester avec la mère en Allemagne ou de partir avec elle à l’étranger, mais plutôt comparer l’intérêt de l’enfant d’émigrer avec la mère ou de rester dans le pays avec le père.

Ainsi une mère souhaitant rentrer aux USA, son pays natal, s’est vue transférer le droit de résidence , la Cour de Karlsruhe avait constaté qu’en déménageant, la mère n’entraverait pas les droits du père (27/11/2008 2 UF 88/08). En revanche, la Cour d’Appel de Coblence n’a pas fait droit à la demande de la mère italienne de s’installer en Italie, estimant que l’intention de la mère était davantage d’empêcher le contact de l’enfant avec son père qu’elle n’avait pas encouragé par le passé (04/05/2010 11 UF 149/10).

La Cour d’Appel de Munich a pris en considération les compétences éducatives respectives des parents et permis à une mère de rentrer au Pérou, son pays natal, afin qu’elle puisse assurer son avenir professionnel et partant l’existence économique de la famille alors que le père ne payait pas de pension alimentaire pour les enfants obligeant la mère de vivre avec les aides sociales (09/05/2008 12 UF 1854/07).

Dans une affaire où la mère voulait pour des raisons professionnelles s’installer à Pékin, le père s’est vu confier le droit de garde exclusif au motif qu’il était dans l’intérêt des enfants fragilisés après une séparation parentale conflictuelle de rester avec le père offrant la meilleure continuité dans des conditions matérielles de leur entourage, favorisant le contact avec l’autre parent sans critiquer ses capacités éducatives et assurant au mieux le contact avec l’autre parent à l’étranger (CA de Berlin 05/09/2008 18 UF 83/108).

La CA de Berlin a fixé le droit de résidence chez la mère qui souhaitait rentrer en France au motif qu’elle avait des capacités éducatives, respectait les droits de l’autre parent et en raison de la volonté de l’enfant (06/08/2009 13 UF 106/08).

Dans un litige entre deux parents allemands à cause de la scolarisation des enfants, un père s’est vu transférer le droit de garde exclusif au motif qu’il n’est pas décisif chez qui l’enfant vivait avant la séparation, mais plus tôt si les habitudes de l’enfant sont ancrées à un point tel qu’elles ne devraient pas être modifiées en raison d’un changement de résidence puisqu’il faut tenir compte de l’évolution future des enfants et garantir leur réintégration douce dans le système scolaire allemand qu’ils connaissent et où n’existe pas de barrière linguistique.

Dans cette affaire, les enfants qui vivaient avant la séparation de leurs parents pendant sept ans chez leur mère, voyageaient avec elle, son nouveau conjoint et la demie sœur , et avec l’accord du père pendant six mois sur un voilier dans la méditerranée. Alors qu’ils rendaient visite à leur père pendant quelques semaines, ce dernier les inscrivait dans une école de sa ville. La mère s’y opposait parce qu’elle voulait vivre avec sa nouvelle famille sur une ile grecque (CA HAMM 15/11/2010 8 WF 240/10).

Après un enlèvement par la mère d’un enfant âgé de trois ans vers la Russie, une cour d’appel a confirmé la décision en ce qu’elle a attribué à la mère le droit de résidence. La Cour faisait prévaloir l’attachement de l’enfant à sa mère et la capacité de celle-ci de respecter les droits du père sur le fait que l’enfant vivait entretemps pendant vingt mois chez son père (CA BERLIN 09/02/2011 3 UF/201/10).

La CA HAMM a débouté le père de sa demande de transfert du droit de garde exclusif et a autorisé le déménagement de la mère avec l’enfant en Russie puisque la mère respectait les droits du père et favorisait le contact de l’enfant avec le père (04/04/2011 8 UF 237/10.)

b) Le contrôle de la motivation des décisions par la Haute Cour allemande.

Aux termes des dispositions du § 26 FamFG le juge doit d’office prendre les mesures permettant d’établir les faits nécessaires pour prendre sa décision.

Lorsque le juge aux affaires familiales statue sur l’exercice de l’autorité parentale lors d’une demande de déménagement d’un parent, il a une obligation de motivation toute particulière sur laquelle la Haute Cour exerce son contrôle. En outre, le défaut d’auditionner un enfant ou de désigner un mandataire ad hoc, sont des fautes de procédure (§ 159 FamFG).

Par une décision rendue en avril 2010, la Cour Suprême désapprouve les juges du fond qui avaient transféré le droit de résidence sur la mère allemande qui souhaitait s’installer pour les raisons professionnelles au Mexique. La décision est cassée en raison de l’absence d’audition de l’enfant par la Cour d’Appel alors qu’en première instance l’enfant avait dit qu’elle ne souhaitait pas démanger avec sa mère. La Cour reprochait aussi aux juges du fond de ne pas avoir approfondi leurs recherches des faits (BGH 28/04/2010 XII ZB 81/09).

Dans une affaire franco-allemande où la mère était rentrée en Allemagne avec l’accord du père de l’enfant, éclatât un conflit en ce qui concerne le choix de l’école. Le père s’est vu confier la garde exclusive de l’enfant. La Haute Cour a censuré les juges du fond puisque l’enfant n’avait pas été auditionné et les juges n’avaient pas clairement indiqué en quoi le père aurait davantage de capacités éducatives que la mère (BGH 16.03.2011 XII ZB 407/10).

La liberté d’aller et de venir du parent souhaitant déménager à l’étranger n’est en principe pas remise en cause en droit allemand. Celui-ci peut émigrer avec l’enfant dans un autre État si les droits de l’autre parent sont préserver et le déménagement est conforme à l’intérêt de l’enfant. L’intérêt de l’enfant étant apprécié en fonction de plusieurs critères dont aucun n’est prépondérant l’un par rapport à l’autre ce qui constitue forcément un aléa juridique. Cependant, le préjugé médiatiquement entretenu en France selon lequel l’enfant issu de couples binationaux serait systématiquement confié au parent allemand ne se vérifie pas au regard de la jurisprudence examinée.

Margot Felgenträger