Les faits sont isolés et la décision le sera certainement tout autant mais elle mérite l’attention pour son caractère inédit (Cour d’appel de Montpellier, 3eme Ch A et B réunies, 14 novembre 2018, No RG 16/06059).

Un couple hétérosexuel conçoit deux enfants, rien de plus banal vous dites-vous ? Toutefois, le mari va découvrir sa transsexualité après dix ans de vie conjugale et en obtenir la reconnaissance à l’état civil où il adopte un sexe et un prénom féminins. La vie conjugale se poursuit et conduit à la naissance d’un troisième enfant. La difficulté surgit : le mari est le père biologique mais il est officiellement une femme…

Cette situation est inédite et le législateur ne l’avait certainement pas envisagée lorsqu’il a modifié les textes pour s’adapter à la jurisprudence libérale de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH).

Rappelons en effet que, l’arrêt Garçon et Nicot c. France du 6 avril 2017 ayant sanctionné la Cour de cassation qui exigeait, depuis deux arrêts du 13 février 2013, la "preuve médico-chirurgicale" du transsexualisme, la loi du 18 novembre 2017 de modernisation de la justice du XXIe siècle a démédicalisé la procédure afin de pouvoir prouver le transsexualisme par tout autre moyen, comme le fait de se présenter publiquement comme appartenant au sexe revendiqué ou d’avoir déjà changé son prénom.

Le mari voulait évidemment voir reconnaître une filiation maternelle et avait pris la précaution de faire auprès d’un notaire une reconnaissance prénatale de "maternité non gestatrice". Cependant, après la naissance de l’enfant, l’officier d’état civil a refusé cette mention non reconnue en droit positif.

Le TGI de Montpellier a également rejeté cette mention, conformément aux deux avis du 22 septembre 2014 par lesquels la Cour de cassation a admis l’adoption plénière d’un enfant par la mère d’intention, compagne de la mère biologique. Mais ici la situation est toute autre, on conçoit mal pourquoi le mari devrait adopter son enfant biologique (ce qu’en outre la mère refusait) et qui aurait conduit à priver l’enfant d’une filiation conforme à la vérité biologique, induisant une rupture d’égalité avec ses frères.
Le mari a interjeté appel.

L’Union départementale des associations familiales (UDAF), partie intervenante au procès et dont la conception traditionaliste de la famille est connue, soutenait la reconnaissance d’une filiation paternelle correspondant à la vérité biologique.

La Cour n’a fait droit ni à l’une ni à l’autre des deux filiations, le mari ne sera ni père, ni mère, il sera « parent biologique ».

En effet, la Cour d’appel a estimé qu’imposer au mari un retour à son ancien sexe et une renonciation à sa conversion porterait atteinte au droit au respect de sa vie privée.

Face à cette situation inédite, la Cour d’appel a donc opté pour l’inscription sur l’acte de naissance de l’enfant de "parent biologique", sans mention de sexe.

Pour certains cette solution paraîtra hypocrite, pour d’autre il faudra saluer l’apparition d’un état civil non sexué. En tout tant de cause elle a le mérite de privilégier l’intérêt de l’enfant, en ne créant pas de distinction de situation juridique au sein de la fratrie.

Il est très probable que la solution demeurera anecdotique, ne serait ce que par la rareté du cas de figure et un pourvoi n’est pas exclu mais elle a au moins l’intérêt d’engager le législateur à réfléchir notamment aux conséquences de cette jurisprudence sur la transsexualité mais aussi de l’ouverture de l’assistance médicale à la procréation aux couples de femmes, naturellement sans jamais perdre de vue l’intérêt supérieur de l’enfant.

Aubéri Salecroix Avocat asalecroix.avocat@gmail.com https://www.facebook.com/Cabinet-davocat-Aub%C3%A9ri-Salecroix-1914523838761774/ Droit de la famille Droit pénal