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L’apologie de la haine dans les réseaux sociaux en ligne : qui répond de quoi, pourquoi et comment ? Par Laurent-Fabrice Zengue, Avocat.
Parution : mercredi 28 novembre 2018
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Alors qu’aux termes de l’alinéa 2 de l’article 6 § I de la loi Confiance, l’hébergeur de réseau de communication au public en ligne bénéficie d’un régime d’absence de responsabilité, en ce qui concerne les contenus diffusés, et notamment ceux faisant l’apologie du crime, du terrorisme et de la haine, l’alinéa 3 du même article prévoit des cas où la responsabilité de ce dernier peut être engagée.

L’apologie de la haine, du crime ou du terrorisme peut consister non seulement à la présentation, le commentaire favorable, mais aussi la provocation, l’incitation directe, l’appel à la commission d’actes y afférents et matériellement déterminés, ce d’autant qu’il existe une unicité de répression entre les infractions relevant de la provocation et celles relevant de l’apologie qui, pour être punies, doivent avoir été faites publiquement, et notamment sur un réseau social ouvert au public, comme Facebook, Twiter, Instagram, WhatsApp, etc.
En d’autres termes, des propos, des sons et des images, diffusés même par un petit groupe d’amis ou de sympathisants sur un réseau social ou tenus à l’occasion d’une réunion privée peuvent être réprimés, dès lors qu’ils acquièrent le caractère de message, au moyen de leur diffusion par l’auteur qui est de ce fait éditeur de contenu.

Particulièrement en ce qui concerne les faits de provocation et l’apologie d’actes de terrorisme, au départ classés dans la catégorie de délit de presse, et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse, ils sont désormais surclassés en crimes et condamnés par le Code pénal. Ce qui entraîne le rallongement des délais de prescription, l’adaptation des procédures et l’aggravation des peines.
A ce propos, bien que l’alinéa 2 de l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme garantisse la liberté d’expression sur internet, elle se joint à la Cour Européennes des Droits de l’Homme pour légitimer la sortie de ce délit du champ du délit de presse, dans les cas de sécurité nationale, d’intégrité territoriale, de sûreté publique, de défense et de prévention du crime, d’où l’opportunité de l’analyse des fondements, des faits constitutifs, des modes et moyens de preuve, de procédure, des poursuites, ainsi que les responsabilités et les sanctions.

Les obligations et le principe d’absence de responsabilité de l’hébergeur.

L’article 6 de la loi Confiance est le fondement juridique non seulement des obligations et du principe d’absence de responsabilité de l’hébergeur, mais aussi des exceptions auxdites obligations.

La première obligation est l’aide à la cessation de l’illicite, au moyen de l’information des autorités compétentes de toutes activités illicites qui leur seraient signalées, la conservation des données des destinataires du service au cas où ces derniers pourraient être impliqués dans la production d’un contenu illicite, il serait nécessaire de les identifier. A propos, les modalités de recueil des alertes peuvent être soit un dispositif facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à la connaissance de l’hébergeur l’existence des contenus illicites, soit un lien hypertexte permettant à l’internaute d’accéder à un formulaire contenant des obligations d’identification du contenu par l’hébergeur.

La deuxième obligation est la conservation de données ci-après : identifiant de la connexion, identifiant attribué à l’abonné par l’hébergeur ou le fournisseur, identifiant du terminal utilisé pour la connexion, date, heure du début et de la fin de la connexion, caractéristiques de la ligne de l’abonné, types de protocoles utilisés pour la connexion et le transfert de contenus, nature de l’opération, nom, prénom et raison sociale, adresses postale et électroniques, pseudonyme utilisé, numéro de téléphone, mot de passe ainsi que les données permettant de le modifier, le vérifier dans leur dernière mise en jour, informations relatives au paiement du contrat ou du compte - type de paiement utilisé, références du paiement, date et heure de la transaction.

La troisième obligation est la communication de données, et notamment les données de trafic et les données d’identification : nom de famille et prénom, adresses postale, électronique et d’installation téléphonique, coordonnées téléphoniques de l’abonné. La dernière obligation est la non-surveillance générale des contenus stockés et diffusés, conformément à l’article 6 §I-7, alinéa 2 de la loi Confiance.

Le principe d’absence de responsabilité du réseau de communication, quant à lui, ainsi que ses conditions de mise en œuvre avaient d’abord été d’origine jurisprudentielle, avant leur consécration dans la Directive e-commerce et la loi Confiance.

Ledit principe tient en trois piliers : l’exonération de responsabilité si l’hébergeur n’a pas connaissance de l’illicéité du contenu, l’exonération de responsabilité si l’hébergeur prend des mesures promptes pour retirer ou bloquer l’accès au contenu litigieux, et le rejet de la responsabilité éditoriale de l’hébergeur.

Les fondements et les faits constitutifs de l’apologie de la haine, de crime et du terrorisme.

Les fondements de l’apologie de la haine, du crime et du terrorisme sont de diverses origines légales. Ainsi l’apologie du terrorisme relève de l’article 421-2-5 du Code pénal, l’apologie de la haine raciale, la haine ethnique, la haine religieuse, la haine sur une nation, l’antisémitisme, la xénophobie sont du ressort de l’article 24 alinéa 8 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. La diffamation, l’injure et l’outrage sont prévues aux articles 29 al.2 et 33 al.3 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, et les crimes contre l’humanité sont fondés sur les articles 32 al.2 et 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Quant au phénomène d’usurpation d’identité numérique, qui consiste à créer et faire usage du nom, de la photo et d’autres données d’un tiers, ainsi que la violation de correspondance qui pourrait en résulter, en préparation de la commission d’actes de terrorisme, elles sont réprimées au moyen respectivement des articles 226-4-1 et 226-15 du Code pénal. En ce qui concerne la diffusion des procédés de fabrication d’engins de destruction et de crimes, c’est l’article 322-6-1 du code pénal.

Au rang de faits constitutifs d’apologie de la haine, du crime et du terrorisme, il y a, premièrement, la publication de l’éditeur sur internet. Il s’agit de la personne qui se met en scène par l’image, qui prête sa voix au message haineux. Il y a ensuite l’injection de ce message sur le réseau, soit procède sur sa propre page soit sur la page de n’importe quelle autre personne.

En second lieu, sont aussi considérés comme éléments constitutifs, cette fois-ci en qualité soit de complice ou de co-auteur, celui qui prête son expertise, ainsi que celui qui sans être l’auteur initial, par la suite, clique « J’aime » ou « Like », « Partage » ou « Share » ou « Duplication », « Retweet », ainsi que celui qui écrit un « Commentaire » favorable desdits contenus haineux.

Ainsi, peuvent donc être concernés aussi bien l’auteur, le relayeur, le commentateur ou tout autre internaute, y compris celui qui a créé un faux profil ou a usurpé l’identité numérique d’un tiers pour ce faire, sous réserves des conditions concernant le régime juridique et le degré d’implication de chacun d’eux.

Les modes, moyens de preuve, de procédure et de poursuite.

La preuve étant libre, elle peut être produite et administrée par tout moyen prévu par la législation en vigueur, notamment en matière pénale, conformément à l’article 427 du Code de procédure pénale qui consacre le principe de la liberté des preuves.

Les modes de preuve comprennent les images, les textes, les empreintes électroniques, la signature électronique, et autres données.

Les moyens de preuve sont Facebook, Twitter, Intagram, WhatsApp, et les autres réseaux de communication au public en ligne. A ce propos, le juge peut s’adresser à l’hébergeur ou au fournisseur d’accès internet ou au fournisseur de cache, afin que ce dernier remplisse ses obligations légales.

La vidéo surveillance privée ou publique peut aussi être utilisée à cet effet. Il en est de même du constat d’huissier sur internet ou en dehors, à l’initiative d’un particulier ou d’une juridiction.
Les moyens d’enquêtes, sur le plan national, reviennent à l’Office Central de Lutte contre la Criminalité liée aux Technologies de l’Information et de la Communication (OCLCTIC) qui a pour missions d’animer et coordonner la mise en œuvre opérationnelle de la lutte contre les auteurs , de procéder, à la demande de l’autorité judiciaire, à tous actes d’enquêtes et travaux techniques d’investigations, d’apporter une assistance aux services compétents, d’intervenir d’initiative, avec l’accord de l’autorité judiciaire saisie, pour s’informer sur place des faits relatifs aux investigations conduites, de centraliser et diffuser l’information sur les infractions technologiques à l’ensemble des services répressifs.

A cet effet, la plateforme d’Harmonisation, d’Analyse, de Recoupement et d’Orientation des Signalements (PHAROS) exploite les signalements de contenus illicites de l’Internet. Sur le plan international, on peut aussi citer l’International Criminal Police Organization (INTERPOL), qui a une compétence transnationale dans la prévention et l’enquête sur un large éventail d’infractions, et notamment la cybercriminalité.

Dans l’ordre juridique interne national, la saisine des instances de poursuites compétentes peut se faire soit par les victimes ou leurs ayant droits, soit par des particuliers tiers, soit par le procureur de la République, en considération de l’impératif d’ordre public, soit par des groupes ou associations, sous réserves de certaines conditions strictement définies.

D’autres ordres juridiques internes peuvent aussi être saisis, conformément au droit international. Il en est de même des juridictions internationales, à l’instar de la Cour Internationale de Justice, la Cour Européenne des Droits de l’Homme, la Cour Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples, etc, qui peuvent être saisies sous réserves de leur compétence matérielle, ainsi que leurs modes respectifs de saisine.

Les responsabilités et les sanctions.

Peuvent être reconnus responsables dans le cas d’apologie de la haine, du terrorisme et du crime, non seulement l’auteur principal, mais aussi le co-auteur ou le complice. Les responsabilités incombent non seulement à l’auteur direct qui a ici la qualité d’éditeur, mais aussi le relayeur - likeur, retweeteur, partageur, colleur - ainsi que l’hébergeur dont la responsabilité est engagée dans le cas où, ayant eu connaissance du caractère haineux, criminel ou terroriste du contenu diffusé sur son réseau au public en ligne, il n’a ni retiré ledit contenu ni bloqué son accès.

Par ailleurs, il y a une règle de subsidiarité qui existe entre le fournisseur d’accès internet et le fournisseur d’hébergement, selon laquelle le premier peut être tenu pour responsable à la place de l’hébergeur à condition que le demandeur à l’action prouve que toute action contre l’hébergeur est vouée à l’échec, à cause de l’impossibilité d’obtenir l’identité et les coordonnées de l’hébergeur, ou alors parce que l’hébergeur se trouve dans un pays éloigné peu favorable à l’exécution forcée d’une décision de justice française.

En ce qui concerne les sanctions administratives sur le statut des personnes, la sanction peut être élevée jusqu’à la déchéance de la nationalité française, pour les personnes ayant acquis la nationalité française par décret de naturalisation ou par déclaration de mariage, si les faits reprochés ont été commis avant l’acquisition de la nationalité française ou dans les 10 ans à 15 ans suivant cette acquisition.

Pour ce qui est des sanctions judiciaires civiles, il peut y avoir l’ordonnance non seulement de retrait de contenu ou de blocage d’accès audit contenu constitutif d’apologie de la haine, du crime et du terrorisme, mais aussi de blocage du site internet ayant servi à la diffusion des actes incriminés.

En dehors de la voie judiciaire civile, le retrait d’un contenu criminel ainsi que le blocage de son accès sont aussi des sanctions, dont les motifs, les mécanismes et toutes les autres règles relatives peuvent aussi être codifiés dans les conditions générales d’utilisation ou la charte du réseau social considéré, conformément à l’obligation légale faite à l’hébergeur, de publier les moyens qu’il consacre à la lutte contre ces activités illicites. C’est la raison d’être du dispositif de notification ou de signalisation mis en place à l’intention de l’internaute.

Sur le plan pénal, les sanctions visent, d’une part, l’auteur, son co-auteur et son complice, pour la commission des actes constitutifs d’apologie de la haine, du crime et du terrorisme, et d’autre part, l’hébergeur pour le non-respect de ses obligations légales. A l’encontre de l’hébergeur défaillant, il est prévu, selon les cas, des peines d’emprisonnement comprises entre 1 et 5 ans contre son dirigeant, des amendes à personne physique jusqu’à 100.000 euros, et des amendes à personne morale plafonnées à 375.000 euros.

En outre, il peut aussi être prononcé contre l’hébergeur personne morale, des sanctions visant directement l’exercice de son activité professionnelle : interdiction d’exercer, placement sous surveillance judiciaire, fermeture, exclusion des marchés publics, interdiction de procéder à une offre au public de titres financiers et aux négociations sur un marché réglementé, interdiction d’émettre des chèques, confiscation, affichage et diffusion de la décision de condamnation, interdiction de percevoir toute aide publique attribuée par les pouvoirs publics.

Contre les commettants d’actes d’apologie de la haine, du crime et du terrorisme, la peine d’amende est de 100.000 euros, tandis que celle d’emprisonnement est de 7 ans.

Ce qu’il faut retenir.

Malgré le bénéfice du régime d’absence conditionnée de responsabilité de l’hébergeur, et en raison des lourdes peines qui pèsent sur ce dernier, sa coopération est acquise aux autorités compétentes, spontanément ou à la demande.

Ce qui, loin de la passivité de principe, lui confère un rôle d’auxiliaire de justice, voire de « juge » de l’illicite concernant l’apologie de la haine, du crime et du terrorisme, au nom des intérêts supérieurs de l’Etat, et de la préservation du vivre-ensemble dont ont légitimement et légalement droit les communautés et les individus dans les réseaux sociaux.

Laurent-Fabrice ZENGUE Data Privacy Manager, spécialiste de la protection des données personnelles Arbitre/Expert international, Chambre de Médiation, de Conciliation et d\'Arbitrage d\'Occitanie à Toulouse Diplômé de l\'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Diplômé de l\'Université Toulouse 1 Capitole E-mail : [->laurentfabricezengue@gmail.com]
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