L’apparition dans le droit positif français de la notion de « modification en cours d’exécution du contrat » ne fait pas table rase du passé. Si les avenants aux marchés publics ne font plus l’objet d’un article particulier les distinguant des autres modalités de modifications des contrats en cours d’exécution, il n’en demeure pas moins que leur spécificité n’a pas pour autant disparue. En effet, la conclusion des avenants, bien que devenus une catégorie de modifications des contrats en cours d’exécution parmi d’autres, est soumise tant à une procédure particulière en tant qu’acte contractuel qu’à un régime contentieux particulier.

En vertu du principe énoncé à l’article 1103 du Code Civil selon lequel « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits », les parties à un contrat peuvent en modifier le contenu. L’avenant, du fait de nature bilatérale, constitue, à ce titre, le mode « normal » de modification des contrats par les parties pour adapter leurs engagements initiaux aux contraintes du temps et de l’économie.

En effet, les parties au contrat ayant, en principe seules, le pouvoir de défaire ce qu’elles ont fait, l’avenant bénéficiait d’une place à part du fait de la nature bilatérale et, donc, conventionnelle avant la réforme des marchés publics de 2015 (ie. avant l’entrée en vigueur du dispositif issu de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de son décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Malgré cette spécificité, les avenants aux contrats de la commande publique n’ont jamais été définis par aucun Code des marchés publics, lesquels régissaient pourtant leur mise en œuvre. Ils étaient ainsi identifiés par leur régime.

A titre d’illustration, et, sans apporter de définition de l’avenant, l’article 20 du Code des marchés publics précisait ainsi qu’« en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet. »

Nonobstant cette lacune quant à sa définition, l’on admet qu’un avenant est un accord modifiant un contrat valide, sans le faire disparaître.

Plus précisément, il s’agit du « contrat écrit, constatant l’accord de volonté des parties contractantes et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions du contrat antérieur, se distinguant ainsi de l’ordre de service ou d’une décision de poursuivre qui sont des actes unilatéraux ». [1]

Depuis l’adoption des nouveaux textes de la commande publique en matière de marchés publics [2] ainsi qu’en matière de concessions - anciennes délégations de service public – [3], il n’est plus fait expressément référence au vocable « avenant » dans ces textes.

Ainsi, n’est il plus fait de distinction expresse sémantique entre les avenants et autres modifications apportées au contrat au cours de son exécution et ce, quelle qu’en soit la nature bilatérale ou unilatérale.

Les avenants sont ainsi devenus une des modalités de modifications des contrats en cours d’exécution et ne semblent ne pas nécessiter d’article spécifiquement dédié dans les textes relatifs aux marchés publics.

Il convient de s’interroger sur les différentes évolutions qu’engendrera l’adoption de ces nouveaux textes en matière de marchés publics. Tant la définition de ce que constitue une modification au contrat en cours d’exécution que le contentieux de ces modifications soulèvent des interrogations que le juge administratif devra trancher.

Au cas présent, nous nous attacherons à déterminer si l’avenant a perdu sa particularité en dépit du caractère bilatéral de la modification du contrat qu’il matérialise.

En effet, s’il est constant que le législateur a souhaité rationaliser les modalités de modifications du contrat en cours d’exécution, il apparaît que tant d’un point de vue procédural qu’en matière contentieuse, le régime de cette notion d’avenant demeure spécifique.

1. La rationalisation des modalités de modifications des marchés publics en cours d’exécution.

Objectif de la directive 2014/24/UE relatives aux marchés publics et aux concessions en date du 26 février 2014

Dans son préambule, la directive 2014/24/UE en date du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics indique, à propos des modifications du marché en cours d’exécution, qu’il « est nécessaire de préciser les conditions dans lesquelles les modifications apportées à un marché en cours d’exécution imposent une nouvelle procédure de passation de marché, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière (...). Il devrait toujours être possible d’apporter au marché des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain montant, sans devoir recourir à une nouvelle procédure de passation de marché. À cet effet, et afin de garantir la sécurité juridique, la présente directive devrait prévoir des seuils minimaux, en dessous desquels une nouvelle procédure de passation de marché n’est pas nécessaire ». [4]

A cet égard, Laurent Richer avait également très justement affirmé qu’« il ne servirait à rien de définir des règles de passation si le contrat, une fois signé, pouvait être modifié librement. Le droit doit concilier la nécessité d’adapter le marché public à l’évolution des circonstances avec le respect de la concurrence et l’égalité » [5]. Dans cette même logique, le Professeur Richer avait également établit que « admettre une liberté totale de conclusion des avenants rendrait inutiles les procédures de publicité et mise en concurrence, mais interdire tout avenant serait contraire aux exigences de la vie économique et, de plus, incompatible avec l’exigence de contrats de longue durée ». [6]

Il est donc patent que modifier le contrat en cours d’exécution doit être rationalisé, ce quel que soit l’instrumentum juridique utilisé. Les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir disposer de règles claires et limitatives auxquelles sont soumises toute modification du contrat en cours d’exécution du contrat et non pas uniquement disposer de règles relatives aux avenants. Il s’agit donc, pour ce qui concerne tout type de modification, de concilier transparence, efficacité de la commande publique, respect des conditions initiales de mise en concurrence et exigences liées aux impératifs de la vie économique. Tel est l’objectif assigné aux directives communautaires que le législateur français a transposé en droit interne.

Constat des caractéristiques de la nouvelle réglementation.

Ainsi, sans définir d’instrumentum juridique précis, le nouveau dispositif, mis en œuvre par les dispositions de l’article 65 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ainsi que des articles 139 et 140 du décret en date du 25 mars 2016, présente le régime des modifications du contrat en cours d’exécution.

A cet effet, l’article 65 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 est rédigé en ces termes : « Les conditions dans lesquelles un marché public peut être modifié en cours d’exécution sont fixées par voie réglementaire. Ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public. Lorsque l’exécution du marché public ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues par la présente ordonnance, le marché public peut être résilié par l’acheteur ».

L’article 139 du décret du 25 mars 2016 précise les cas dans lesquels les marchés publics peuvent être modifiés ainsi que les modifications substantielles et les seuils au delà desquels le montant de la modification entraine son illégalité.

Quant à l’article 140 du décret du 25 mars 2016, il apporte des précisions quant au régime des modifications du contrat en cours d’exécution ainsi que les limites, notamment de montant, de ces mêmes modifications.

Ainsi, s’impose désormais une nouvelle grille d’analyse des modifications en cours d’exécution du contrat différente de la précédente tant en terme sémantique que de notions applicables.

Contrairement au dispositif en vigueur auparavant, les articles de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016 précités ne distinguent pas selon la nature de la modification pour en définir le régime.

D’abord, les modifications en cours d’exécution du contrat ne seront plus des modifications du contrat susceptibles de bouleverser l’économie du marché mais des modifications illégales ou non au regard des articles 139 et 140 du décret du 25 mars 2016.

Aussi, selon les termes de l’article 65 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, la modification en cours d’exécution ne devra pas avoir pour objet ni pour effet de modifier la nature globale du marché. Il ne s’agira plus de changer l’objet du marché mais de ne plus en modifier la nature globale.

Dès lors, l’on ne qualifiera plus l’avenant d’acte bouleversant l’économie du contrat mais de modification illégale :
1/ en ce qu’elle est substantielle au sens de l’article 139 5° du décret du 25 mars 2016 ;
2/ en ce qu’elle dépasse les seuils de modifications autorisés par l’article 139 6° du décret du 25 mars 2016 ;
3/ en ce qu’elle ne respecte pas les conditions énumérées aux paragraphes 1° à 4° de l’article 139 du décret du 25 mars 2016 ;
4/ en ce qu’elle change la nature globale du contrat au sens de l’article 140 du décret du 25 mars 2016.

Le registre sémantique change, laissant place à une nouvelle lecture des avenants comme d’ailleurs de toute modification, unilatérale ou bilatérale, en cours d’exécution du contrat qui aurait lieu (au même titre que les ordres de service ou les décisions de poursuivre par exemple).

Non seulement l’on constate une volonté d’uniformiser le régime des modifications du contrats en cours d’exécution mais surtout le critère limitatif de la modification n’est plus, en marché public, la célèbre notion de « bouleversement de l’économie du contrat » mais désormais l’analyse de la modification au regard du cadre précis déterminé par les cas présentés aux articles 139 et 140 du décret du 25 mars 2016.

Cependant, malgré ces changements de perspectives et ces nouvelles grilles d’analyse des modifications, la spécificité de la notion d’avenant demeure.

2. Les spécificités liées à la nature bilatérale de l’avenant.

Bien que le vocable d’avenant ait disparu de l’ordonnance et du décret portant réglementation des marchés publics, cette disparition sémantique ne signifie pas la mort de l’instrumentum juridique. Les pouvoirs adjudicateurs continueront de conclure des avenants aux fins de s’adapter aux exigences de la vie économique du contrat.

Pour cette raison, la nature contractuelle de cette modalité de modification du contrat en cours d’exécution lui confère toujours une certaine spécificité.

Dispositions particulières à l’avenant concernant sa conclusion

En premier lieu, d’un point de vue procédural, la conclusion d’un avenant est soumis à l’accord de la commission d’appel d’offres, émanation de l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale, lorsqu’il dépasse le seuil de 5% d’augmentation du montant global du marché.

Ainsi, en vertu de l’article L 1414-4 du CGCT modifié par les dispositions de l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, « tout projet d’avenant à un marché d’une collectivité territoriale, d’un établissement public local autre qu’un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait été lui-même soumis à la commission d’appel d’offres. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis ».

En effet, il aurait été difficilement concevable de supprimer cette formalité procédurale d’autorisation étant donné que l’avenant constitue le contrat contrairement à d’autres types de modifications et que sa conclusion nécessite l’accord de l’autre partie au contrat, tiers par rapport à l’administration cocontractante.

Par ailleurs, le régime juridique de l’avenant est celui du contrat qu’il amende. À l’inverse d’autres dispositifs tels que la novation par exemple, les avenants sont consubstantiels au marché principal, notamment en ce qui concerne l’application de règles telles que celles relatives à la prescription quadriennale [7], aux clauses de révision de prix [8] par exemple.

Leur nature contractuelle fait perdurer leur spécificité en comparaison avec les autres modifications du contrat en cours d’exécution.

Dispositions particulières à l’avenant concernant sa contestation.

En second lieu, de par sa nature, l’avenant est un acte de modification du contrat au cours de l’exécution de celui-ci. Cependant, par nature encore, il revêt le caractère d’un contrat. Cette particularité en fait une modification du contrat en cours d’exécution soumise à des règles contentieuses différentes de la décision de poursuivre ou encore de l’ordre de service modificatif par exemple.

En l’état actuel du contentieux des contrats publics, les actes modificatifs du contrat à caractère unilatéral ne sont, en principe, pas contestables ni par les parties ni par les tiers.

Certes, le Conseil d’État a autorisé la contestation par les tiers du refus de résilier le contrat modifié. Cependant, cette contestation n’est possible que dans des circonstances très strictes [9]. En effet, les tiers ne sont pas autorisés à contester dans ce cadre toutes les modifications du contrat qui justifierait sa résiliation. Ne sont invocables « que des moyens tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ou encore de ce que la poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général ; qu’à cet égard, les requérants peuvent se prévaloir d’inexécutions d’obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l’intérêt général ; qu’en revanche, ils ne peuvent se prévaloir d’aucune autre irrégularité, notamment pas celles tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise ; ». [10]

Le Conseil d’État a également autorisé les parties à contester la résiliation du contrat en allant jusqu’à ordonner la reprise des relations contractuelles si les circonstances le justifiaient. [11]

Cependant, malgré l’adoption des nouveaux textes en matière de marchés publics, le contentieux des contrats publics n’a pas changé pour ce qui concerne les modifications apportées au contrat lors de son exécution.

Du fait de son caractère contractuel, la modification du contrat par avenant pourra être contestée par la voie du recours en contestation de validité sur le fondement de la décision Tarn et Garonne du Conseil d’État en date du 4 avril 2014. [12]

En effet, comme l’avait souligné Dominique Pouyaud, « L’arrêt Département de Tarn-et-Garonne s’applique à tous les contrats administratifs. Il met fin aux interrogations suscitées par l’arrêt Tropic travaux signalisation. Si aucun contrat n’était explicitement exclu du champ d’application du « recours Tropic », le fait que celui-ci ait été ouvert aux concurrents évincés, et non à tous ceux qui ont vocation à conclure le contrat, semblait impliquer nécessairement qu’il soit réservé aux contrats pour lesquels existait une mise en concurrence (ce qui posait notamment la question des avenants et des contrats pour lesquels l’Administration procède à une mise en concurrence sans y être tenue) ». [13]

C’est également ce que rappelle le Rapporteur public Gilles Pelissier, dans ses conclusions sous l’arrêt SMPAT en date du 30 juin 2017 :« Enfin, les modifications du contrat ne présentent aucune particularité contentieuse : les modifications unilatérales constituent des mesures d’exécution du contrat qui, en l’état actuel de la jurisprudence, ne sont susceptibles d’aucun recours, ni des tiers, ni des parties. Les modifications conventionnelles, les avenants, en règle générale de plus grande portée, peuvent être contestés par la voie du recours en contestation de la validité du contrat ».

Autre point important non négligeable, les avenants constituant le contrat, ils introduisent des clauses dans le contrat qui peuvent avoir un caractère règlementaire, c’est à dire qui ont pour objet l’organisation ou le fonctionnement du service public et sont par nature divisibles de l’ensemble du contrat [14].

Conformément aux termes même de la décision Tarn et Garonne du Conseil d’État, le recours en contestation de validité demeure indépendant des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses règlementaires. Plus précisément, lorsque l’avenant introduit des clauses règlementaires au contrat, le recours pour excès de pouvoir demeure possible à l’encontre des dites clauses en application de la jurisprudence Cayzeele du Conseil d’État [15].

A cet égard, le Conseil d’État a eu l’occasion, dans une décision récente, de préciser que les clauses règlementaires d’un contrat, qui, au demeurant avaient été introduites par avenant dans l’espèce, sont susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, indépendamment de l’action en contestation de validité à l’encontre du contrat que peut introduire le requérant [16].

En terme contentieux, il apparaît donc que les modifications unilatérales du contrat obéissent à un régime différent des modifications conventionnelles dont fait partie l’avenant.

Dès lors, si l’avenant emporte qualification d’un nouveau contrat, le recours en contestation de validité est possible. Au contraire, s’il n’y a pas de nouveau contrat, les clauses règlementaires de l’avenant, sont, lorsque l’avenant en contient, attaquables dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir.

En conséquence de cette réforme, l’avenant conclu devra, désormais, être analysé sous l’angle de la nouvelle grille de lecture issu de la réforme afin de déterminer s’il constitue ou non une modification illégale du contrat et, partant, un nouveau contrat nécessitant une mise en concurrence que le pouvoir adjudicateur aurait omis de mettre en place.

Ce sera le cas notamment lorsque l’avenant modifie le contrat de manière substantielle (article 139 5° du décret) ou encore lorsque l’avenant change la nature globale du contrat (article 65 de l’ordonnance du 23 juillet 2015).

Dans le même cadre, une modification unilatérale du contrat ayant le même effet ne pourra donc pas être contestée dans le cadre d’un recours en contestation de validité.

Une telle modification unilatérale pourra par exemple être considérée comme étant illégale dans le cadre d’une recours Béziers II visant à démontrer qu’une modification illégale a entrainé la résiliation du contrat, résiliation que la partie conteste ou encore si un tiers arrive à démontrer la réunion des conditions de la jurisprudence SMPAT du 30 juin 2017. Rien n’est moins sur tant ces hypothèses semblent peu souvent probables.

Par ailleurs, il sera noté que le contentieux des avenants n’est pas uniforme dans la mesure où seules certaines modifications en cours d’exécution font l’objet d’une publicité au Journal officiel de l’Union Européenne selon les termes de l’article 140 du décret du 25 mars 2016.

Ainsi, l’avenant faisant l’objet d’une publicité dans certains cas contrairement aux autres modifications, il pourra être contesté dans le délai deux mois exigé par le juge en contestation de validité. En effet, le législateur n’a jugé utile de prévoir la publication d’un avis de modification du contrat en cours d’exécution que pour deux types de modifications, celle entrainant un changement de titulaire et celle faisant suite à une modification des prestations en cas de circonstances imprévisibles par un acheteur diligent.

Dans les autres cas où la publicité de la conclusion d’un avenant n’est pas exigée, il sera compliqué de déclencher les délais de recours.

Ainsi, la computation des délais officiels de conclusion de l’acte susceptible de justifier le recours en contestation de validité risque de n’être certaine que dans le cadre de la conclusion de ces deux avenants.

Au regard de ce qui précède, il semblerait bien que la réforme des marchés publics ne fasse aucunement disparaître cette catégorie spécifique de modification du contrat en cours d’exécution qu’est l’avenant ni même n‘en atténue considérablement le régime. Il aurait, ceci étant dit, étonnant que l’avenant disparaisse eu égard aux principes rappelés de mutabilité des contrats, lois des parties.

Cryslen Tirolien, Consultant juridique