Le barème des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mis en place par l’ordonnance Macron n°2017-1387 et prévu par l’article L. 1235-3 du Code du travail [1] a suscité, dès son instauration, de nombreuses et vives critiques.
Depuis son entrée en vigueur le 24 septembre 2017, nombre d’avocats de salariés soulèvent systématiquement son inconventionnalité devant les conseils de prud’hommes afin qu’ils en écartent l’application et octroient une indemnisation supérieure au plafond ainsi prévu.

Dans une précédente brève, nous mettions en lumière les moyens permettant en effet de contester l’application du barème sur la base des dispositions conventionnelles internationales et, en particulier, l’article 24 de la Charte sociale européenne ainsi que l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT.

Or, si le Conseil de prud’hommes du Mans - qui a été le premier à se prononcer sur cette question [2] - a refusé d’écarter l’application du barème, c’est désormais chose faite à travers trois jugements rendus par les Conseils de prud’hommes de Troyes, Amiens et Lyon au cours du mois de décembre 2018 [3].

Chaque fois ces jugements se fondent sur l’exigence, par les normes internationales précitées, d’une réparation appropriée et adéquate au préjudice subi par le salarié victime d’un licenciement abusif, pour écarter l’application du plafonnement.

1) Conseil de prud’hommes de Troyes, 13 décembre 2018 [4] : "ces barèmes sécurisent davantage les fautifs que les victimes et sont donc inéquitables".

Le jugement du Conseil de prud’hommes de Troyes déclare expressément que le plafonnement des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévu par l’article L.1235-3 du Code du travail est contraire à la Charte sociale européenne ainsi qu’à la convention n°158 de l’OIT dont elle constate l’applicabilité directe : "L’article L1235-3 du Code du travail dispose que "Si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, (...) le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau".
Le barème est fixé en fonction de l’ancienneté et de la taille de l’entreprise et peut aller jusqu’à maximum 20 mois.
L’article L1235-3 du Code du travail, en introduisant un plafonnement limitatif des indemnités prud’homales ne permet pas aux juges d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice qu’ils ont subi.
De plus, ces barèmes ne permettent pas d’être dissuasifs pour les employeurs qui souhaiteraient licencier sans cause réelle et sérieuse un salarié. Ces barèmes sécurisent davantage les fautifs que les victimes et sont donc inéquitables.
En conséquence, le Conseil juge que ce barème viole la Charte Sociale Européenne et la Convention n°158 de l’OIT.
Les barèmes prévus à l’article L1235-3 du Code du travail sont donc inconventionnels."

En conséquence de cette inconventionnalité, le Conseil de prud’hommes a écarté l’application du plafonnement et accordé au salarié qui justifiait d’une ancienneté de 3 ans une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse équivalant à 9 mois de salaire (contre 4 mois maximum prévus par l’article L.1235-3 du Code du travail).

2) Conseil de prud’hommes d’Amiens, 19 décembre 2018 [5] : "il y a lieu pour le Conseil de rétablir la mise en place d’une indemnité appropriée réparatrice du licenciement sans cause réelle et sérieuse".

De la même manière, le Conseil de prud’hommes d’Amiens, prononce l’inconventionnalité du barème de l’article L.1235-3 et en écarte l’application, à la seule différence qu’il se fonde exclusivement sur la convention n°158 de l’OIT.

Était cette fois en cause le barème spécifique aux entreprises employant moins de onze salariés qui prévoyait pour le salarié en cause dont l’ancienneté était de 2 ans, une indemnité plafonnée à 0,5 mois de salaire :

"Attendu que les dispositions de l’article L1235-3 du Code du travail accorde à Monsieur X une indemnité à hauteur d’un 1/2 mois de salaire ;
Que par les dispositions exposées par la Convention 158 de l’OIT et de la jurisprudence établie en matière d’application de ladite Convention permettent aux juges nationaux de déterminer si les dommages attribués par la législation nationale sont appropriés en matière de réparation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Que cette indemnité ne peut être considérée comme étant appropriée et réparatrice du licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce dans le respect de la Convention 158 de l’OIT, mais aussi de la législation française et de la jurisprudence applicables en la matière ;
Que de ce fait, il y a lieu pour le Conseil de rétablir la mise en place d’une indemnité appropriée réparatrice du licenciement sans cause réelle et sérieuse exercé par la SARL X.
Qu’en conséquence, au regard de l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT, le Conseil condamne la SARL X au paiement de la somme de 2.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;"

Estimant ainsi que le montant maximal que pouvait obtenir le salarié (0,5 mois de salaire) ne permettait pas une réparation appropriée de son préjudice, le Conseil de prud’hommes lui a finalement accordé une indemnité équivalant à environ 3 mois de salaire.

3) Conseil de prud’hommes de Lyon, 21 décembre 2018 [6] : "l’indemnisation du salarié est évaluée à hauteur de son préjudice".

Enfin, si le Conseil de prud’hommes de Lyon ne se prononce quant à lui pas aussi expressément sur l’inconventionnalité du barème, le résultat est néanmoins identique :

"En droit. Attendu que l’indemnisation du salarié est évaluée à hauteur de son préjudice.
Attendu qu’aux termes de l’article 24 de la Charte Sociale Européenne du 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999, est rappelé le principe suivant : "En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître (...) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre rémunération appropriée.
En fait. Attendu que le 28 octobre 2017, la relation de travail de Madame X avec l’Association ADAPEI du Rhône a cessé du jour au lendemain, sans application des règles relatives au contrat à durée indéterminée.
Attendu qu’aucun fait n’a été reproché à Madame X, dans le cadre de son travail, par l’Association ADAPEI du Rhône. La multiplicité des contrats de travail à durée déterminée démontrent au contraire la satisfaction de son employeur.
Attendu qu’il en résulte que les manquements de l’Association ADAPEI du Rhône dans l’exécution du dernier contrat de travail de Madame X sont préjudiciables puisqu’elle n’a pas pu bénéficier de l’entretien préalable et de la période de préavis.
En conséquence ;
Le Conseil de prud’hommes accordera trois mois de dommages et intérêts à ce titre."

Se fondant cette fois-ci exclusivement sur l’article 24 de la Charte sociale européenne et l’obligation d’évaluer l’indemnisation à hauteur du préjudice du salarié, il octroie à celui-ci une indemnité équivalant à 3 mois de salaire alors que le barème la plafonnait à 1 mois de salaire.

S’il y a lieu de se féliciter de ces décisions qui initient peut-être une vague de résistance des juges du fond face au plafonnement des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, reste à savoir si les Cours d’appels et la Cour de cassation suivront ou réformeront au contraire cette position jurisprudentielle.

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum