L’offre proposée aux professionnels de santé.

La société Groupon, gestionnaire du site du même nom, proposait jusqu’en septembre 2017, différentes prestations de soins médicaux à prix réduits effectués par les médecins (soins médicaux à visée esthétique tels qu’injections de Botox ou d’acide hyaluronique pour le traitement des rides du visage ou soins non médicaux à visée esthétique comme le traitement de la cellulite ou la chirurgie corrective au laser de la vision) et les chirurgiens-dentistes (soins médicaux à visée esthétique tels qu’offres de blanchiment et poses d’implants dentaires).

Conçu à l’origine comme un site d’achats groupés, dans le cadre duquel les tarifs proposés n’étaient acquis qu’à la condition qu’un nombre minimum d’internautes manifeste son intérêt pour le produit ou service, le fonctionnement du site www.groupon.com est aujourd’hui celui d’une place de marché classique dans le cadre de laquelle les tarifs proposés sont acquis par les internautes dès la diffusion de la publication, sans condition que les produits ou services soient acquis par un certain nombre de clients.

Comme rappelé par l’Autorité dans son avis n° 12-A-20 du 18 septembre 2012, les places de marché jouent le rôle d’intermédiaires entre des vendeurs et des acheteurs, en offrant à des vendeurs, professionnels ou particuliers, la possibilité d’y proposer tout ou partie de leur catalogue, comme le ferait une galerie commerciale dans le monde physique.

Pour bénéficier des services de Groupon, les praticiens concluait avec la société un contrat d’abonnement, prévoyant une rémunération forfaitaire.

Une fois le contrat d’abonnement conclu, les offres de soins étaient diffusées sur le site www.groupon.fr. Ces offres indiquaient différentes informations sur la prestation proposée : durée, technique utilisée, tarif et zone géographique dans laquelle la prestation est réalisée. L’internaute intéressé par la prestation proposée accèdaient aux coordonnées du professionnel par l’intermédiaire d’un lien hypertexte le redirigeant vers un annuaire professionnel externe dans lequel figurent les informations suivantes : nom, prénom, adresse professionnelle, numéro de téléphone, de télécopie, jours et heures de consultation. Lorsque le prestataire était un centre de santé, seules les coordonnées dudit centre étaient accessibles, soit directement en fin d’annonce, soit par l’intermédiaire d’un lien redirigeant l’internaute vers le site Internet dudit centre.

Une pratique dénoncée par les Ordres professionnels comme contraire à la déontologie.

Estimant que ces pratiques étaient contraires à la déontologie médicale, et constituaient un moyen de publicité indirecte, le CNOM et le CNOCD ont multiplié les actions à l’encontre de Groupon (multiples actions judiciaires) et des praticiens ayant recours aux services de la société (actions disciplinaires). Ils ont également privilégié une importante communication publique autour de ces actions (publication d’un communiqué de presse, publication d’articles dans les revues professionnelles, envoi d’un courrier d’avertissement aux professionnels susceptibles d’être intéressés par l’offre Groupon…).

Une pratique de boycott dénoncée par Groupon.

Pour la société Groupon, les actions entreprises par les Ordres professionnels étaient constitutives d’une pratique de boycott (« au moyen d’une campagne de communication et d’une stratégie de harcèlement multidirectionnel ») dans le secteur de la promotion par Internet d’actes médicaux à visée esthétique et, de manière plus générale, dans les secteurs dans lesquels la société développe ses activités. En effet, elle réduirait la concurrence sur le marché de la promotion sur Internet d’actes médicaux, en interdisant aux médecins et chirurgiens-dentistes, de manière générale et absolue, le recours à tous procédés directs ou indirects de publicité sur Internet et dissuadé, par crainte de sanctions disciplinaires, les médecins et chirurgiens-dentistes de recourir aux services de la société Groupon.

Elle a donc saisi l’Autorité de la concurrence pour obtenir la condamnation des Ordres et la cessation de leurs actions.

La condamnation du principe d’interdiction de tous procédés directs ou indirects de publicité par l’Autorité de la concurrence.

Les actions menées par le CNOM et le CNOCD étaient fondées sur plusieurs dispositions du code de santé publique, dont l’article R. 4127-19 du code de la santé publique, applicable aux médecins, et les articles R. 4127-215 et R. 4127-225 du code de santé publique applicables aux chirurgiens-dentistes. Ces articles posent le principe d’interdiction de tous procédés directs ou indirects de publicité.

Les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence ont estimé que la position du CNOM et du CNOCD visant à interdire aux médecins et chirurgiens-dentistes de recourir aux services de la société Groupon reposait sur des dispositions nationales [1] contraire au droit européen - à savoir l’article 56 TFUE et la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique - en ce qu’elle interdit aux médecins et chirurgiens-dentistes de recourir à tous procédés directs ou indirects de publicité.

Pour ce faire, elle se fonde sur l’arrêt « Vanderborgt » qui condamne la règlementation belge qui interdit de manière générale et absolue toute publicité des membres de cette profession (CJUE, 4 mai 2017, Vanderborght., C-339/15, EU:C:2017:335), et l’arrêt « RG et SELARL cabinet dentaire du docteur RG » qui considère que l’article R. 4127-215 du CSP est contraire au droit européen puisqu’il pose une interdiction générale et absolue toute publicité des membres de la profession dentaire. [2]

Il en déduit que l’article R. 4127-19 du code de la santé publique applicable aux médecins, en tant qu’il prévoit une interdiction générale et absolue de toute publicité, directe ou indirecte, n’est pas compatible avec l’article 56 TFUE et la directive 2000/31 sur le commerce électronique.

Or, en application du principe de primauté et comme la CJUE le juge de façon constante, une administration, tout comme un juge national, est tenue d’écarter l’application de dispositions nationales qui ne seraient pas conformes au droit européen primaire ou dérivé. [3]

L’Autorité de la concurrence en déduit qu’il convenait de laisser les dispositions litigieuses inappliquées. Dès lors que les faits mis en cause par la société Groupon reposaient sur des articles inapplicables, les ordres professionnels agissaient en dehors de leur compétence et leurs actions étaient constitutives d’une pratique de boycott vis-à-vis de la société Groupon.

Une décision d’éclairage à défaut de condamnation.

Pour autant, elle ne peut condamner les Ordres car les actions menées ne sont pas fondées que sur les articles litigieux mais sur plusieurs dispositions essentielles applicables aux médecins et aux chirurgiens-dentistes, dont la conformité avec le droit européen n’est pas remise en cause.

De ce fait, les actions menées relèvent de l’accomplissement par le CNOM et le CNOCD de leur mission de service public qui leur est dévolue par la loi, en particulier, le devoir de veiller au respect de la déontologie par les médecins et les chirurgiens-dentistes et la défense de l’honneur et de l’indépendance de la profession. Ces actions traduisent ainsi, dans les circonstances de l’espèce, l’exercice par le CNOM et le CNOCD, dans une mesure non manifestement inappropriée, de prérogatives de puissance publique dont la légalité relève du juge administratif. C’est pourquoi, au final, l’Autorité de la concurrence ne condamne pas les pratiques dénoncées par Groupon.

Une modification à venir du code de déontologie.

Aux termes de sa décision, l’Autorité de la concurrence insiste « sur la nécessité de modifier, à brève échéance, les dispositions règlementaires relatives à la publicité, afin de tenir compte de l’évolution de la jurisprudence de la CJUE ». Elle souligne qu’en séance, « la représentante du Ministère des Solidarités et de la Santé a indiqué, à ce titre, que le gouvernement et plusieurs ordres professionnels, dont celui des médecins, 18 travaillaient à la refonte des dispositions réglementaires applicables à la publicité. De nouvelles dispositions devraient être adoptées dans un délai de 6 à 12 mois ».

En bref.

L’Autorité a constaté qu’en l’état, le droit français n’est plus conforme au droit européen, en tant qu’il édicte à l’égard des médecins et chirurgiens-dentistes une interdiction générale et absolue de toute publicité, de façon directe ou indirecte. Ce principe doit être supprimé.

Faisant écho à la récente étude du Conseil d’État (Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité, La Documentation française, 2018), l’interdiction générale pourrait être remplacée par un principe de libre communication des informations par les praticiens au public, sous réserve du respect des règles gouvernant leur exercice professionnel.

Dans l’attente d’une révision des codes de déontologie, les médecins et les chirurgiens-dentistes doivent considérer que les articles R. 4127-19 R. 4127-215 et R. 4127-225 du code de santé publique ne sont pas applicables en raison de leur contrariété avec le droit européen.