Le Conseil d’Etat pose la règle selon laquelle l’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure de mise en concurrence.
Le Conseil d’Etat précise également que dans le cadre d’une procédure concurrentielle avec négociation, dans l’hypothèse où l’acheteur n’a pas limité le nombre de candidats admis à participer à la procédure, la vérification des interdictions de soumissionner peut intervenir à tout moment et au plus tard avant l’attribution du marché auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

CE 25 janvier 2019, Société Dauphin Télécom, n°421844.

Règle n°1 : L’offre de l’entreprise dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure.

Le plan de redressement est au nombre des modalités du redressement judiciaire d’une entreprise en difficulté dès lors que l’article R 631-43 du code de commerce prévoit que la clôture de la procédure judiciaire intervient uniquement au terme de l’exécution du plan de redressement. Dans un arrêt du 1er décembre 2016, Sté entreprise du Bâtiment Dus, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a d’ailleurs déjà eu l’occasion de rappeler que le plan de redressement fait partie intégrante de la procédure de redressement judiciaire [1].

Dès lors que le plan de redressement fait partie intégrante de la procédure de redressement judiciaire, il appartient en principe à l’entreprise placée dans une telle situation de démontrer qu’elle est habilitée à poursuivre son activité pendant au moins toute la durée de l’exécution du marché. L’article 45.3°c) de l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics indique en effet que sont obligatoirement exclues de la procédure de passation les candidats admis à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L 631-1 du code de commerce qui ne justifie pas avoir été habilité à poursuivre leurs activités pendant toute la durée d’exécution du marché.

La jurisprudence du Conseil d’Etat était jusqu’à ce jour constante sur le caractère automatique de cette exclusion [2].

Néanmoins, au cas présent, le Conseil d’Etat décide d’opérer un revirement de jurisprudence en considérant que l’offre d’un candidat dont le plan de redressement judiciaire judicaire prévoit une durée d’apurement du passif inférieure à la durée du marché ne peut pas être exclue de la procédure. La haute juridiction motive sa décision en considérant que le plan de redressement ne limitait pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise (on notera le caractère quelque pue surprenant de cette motivation puisqu’un plan de redressement qui a pour objet d’apurer le passif d’une société ne peut pas, par définition, avoir pour objet de limiter dans le temps la poursuite de l’activité d’une entreprise…). En tout état de cause, il faut comprendre de cet arrêt que tout entreprise faisant l’objet d’un plan de redressement judiciaire ne peut pas voir son offre exclue de la procédure quand bien même la durée du plan de redressement judiciaire aurait une durée inférieure à la durée du marché.

Cette solution a pour objet de rendre lettre morte l’interdiction de soumissionner visée à l’article 45.3°c) de l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Mais surtout elle présente un danger non négligeable. En effet, que se passera t’il si l’entreprise se trouve dans l’incapacité d’apurer ses dettes au terme du plan de redressement quand bien même le plan de redressement ne limitait pas dans le temps la poursuite de l’activité de l’entreprise ?

En effet, il faut rappeler que l’arrêt du plan de redressement ouvre une nouvelle phase de la procédure de redressement judiciaire qui s’achève, soit par la liquidation de l’entreprise, soit par l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce en application de l’article R 631-43 du code de commerce.

Il en résulte que la durée du plan de redressement doit être compatible avec la durée du marché, autrement dit, qu’elle ne doit pas être inférieure à la durée du marché afin d’éviter tout risque de défaillance et/ou de disparition de la société avant le terme du marché.

Le Conseil d’Etat propose néanmoins une solution différente aux risques et périls des acheteurs publics.

Règle n°2 : Le stade de la procédure où l’acheteur doit vérifier les conditions de participation dans le cadre d’une PCN sans limitation du nombre de candidats admis à participer à la procédure.

Pour rappel, la procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un acheteur peut négocier les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Elle peut être mise en œuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l’article 25-II du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Conformément à l’article 47 du décret, l’acheteur peut limiter le nombre de candidats qui seront admis à négocier. Dans ce cas, Ce nombre minimal est de trois Si le nombre de candidats satisfaisant aux critères annoncés n’atteint pas ce minimum, l’acheteur peut poursuivre la procédure avec les candidats ayant les capacités requises.

L’intérêt de l’arrêt réside dans le rappel de la règle selon laquelle si l’acheteur n’a pas limité le nombre de candidats admis à participer à la procédure, alors la vérification des interdictions de soumissionner peut intervenir à tout moment et au plus tard avant l’attribution du marché et auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

Le II de l’article 55 du décret n° 2016-360 prévoit en effet que la vérification des conditions de participation peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public en précisant que lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, cette vérification doit alors intervenir au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue.

En conséquence, en procédure restreinte comme la procédure concurrentielle avec négociation, le moment auquel il convient de procéder à la vérification des conditions de participation diffère selon que l’acheteur a, ou non, déterminé un nombre maximum de candidats qui seront admis à participer à la suite de la procédure.

Si l’acheteur n’a pas fixé de nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, la vérification est effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché public auprès du seul candidat auquel l’acheteur envisage d’attribuer le marché.

En revanche, si l’acheteur a fixé un nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, cette vérification doit intervenir au plus tard avant l’envoi de l’invitation à participer aux négociations ou à soumissionner. Cette règle particulière s’explique par la nécessité de ne s’assurer qu’aucun des candidats admis à participer à la suite de la procédure s’avère, au final, ne pas présenter les conditions de participation qu’il avait annoncées.

CE 25 janvier 2019, Société Dauphin Télécom, n°421844

Me Sébastien PALMIER-Spécialiste en Droit Public Cabinet Palmier & Associés- Experts en marchés publics http://www.sebastien-palmier-avocat.com