Le 26 septembre 2018 (Cass. Soc. 26 sept. 2018, n°17-16020), la Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu un arrêt particulièrement intéressant au sujet de la clause de non-concurrence.

La Cour de cassation s’est ainsi prononcée sur deux questions :
 Le périmètre d’application de la clause de validité ; (1)

 La possibilité de recourir à un détective privé pour faire constater une violation de la clause de non-concurrence. (2)

1) Validité d’une clause de non-concurrence limitée aux régions dans lesquelles le salarié a exercé son activité.

Les conditions de validité de la clause de non-concurrence sont fixées par la jurisprudence depuis un arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 [1] et sont au nombre de quatre :
 la clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
 elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace ;
 elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ; et
 elle doit comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

Dans l’affaire soumise à la Cour de cassation, le salarié, pour tenter de faire obstacle à l’application de sa clause de non-concurrence, faisait valoir que sa clause de non-concurrence était nulle car purement potestative.

Il expliquait en effet que sa clause de non-concurrence visait l’ensemble des régions dans lesquelles le salarié avait exercé son activité.

Or, ces régions étaient déterminées de manière unilatérale par l’employeur puisque son contrat de travail comportait également une clause de mobilité qui pouvait le conduire à travailler sur tout le territoire français.

La Cour d’appel de Douai avait suivi le salarié dans son argumentation et déclaré la clause de non-concurrence nulle.

A l’inverse, la Cour de cassation a estimé que cette clause était parfaitement valable :

« en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la clause de non-concurrence était limitée dans le temps et dans l’espace, la cour d’appel, qui n’a pas caractérisé une atteinte excessive au libre exercice d’une activité professionnelle par le salarié et a ajouté une condition que la loi ne prévoit pas, a violé les textes susvisés ».

En effet, la Cour de cassation estime que la condition tenant à la délimitation du périmètre géographique est remplie.

Par référence aux régions dans lesquelles le salarié a exercé son activité et compte tenu du périmètre géographique de sa clause de mobilité, la clause de non-concurrence est bien limitée à un périmètre nettement défini et qui ne pourra, en tout état de cause, excéder le territoire français.

Or, elle a déjà pu juger qu’une clause de non-concurrence visant l’intégralité des activités de management sur l’ensemble du territoire français était parfaitement valable [2].

Cette décision s’inscrit donc dans le droit fil de la jurisprudence établie en matière de clause de non-concurrence.

2) Illicéité du recours à un détective privé pour faire constater une violation de la clause de non-concurrence.

La véritable innovation de cet arrêt du 26 septembre 2018 tient à la deuxième question soumise à la cour de cassation.

En effet, par cet arrêt, la chambre sociale tranche également – pour la première fois à notre connaissance – une question pratique fondamentale relative à la preuve de la violation de la clause de non-concurrence.

En effet, lorsqu’un employeur est victime d’une violation de la clause de non-concurrence par un de ses anciens employés, il est tenu, s’il veut obtenir réparation du fait de cette violation, de la prouver.

Or, une telle preuve n’est jamais aisée.

En pratique, à défaut d’autre moyen de preuve de la violation de l’obligation de non-concurrence, la question de l’appel à un détective privé se pose donc régulièrement.

Le problème est que le recours à de telles enquêtes privées peut être caractérisé, comme tout procédé portant atteinte à la vie privée et effectué à l’insu de la personne, comme un mode déloyal d’obtention d’une preuve, à ce titre irrecevable en justice.

La Cour de cassation considère de manière générale que tout procédé de contrôle de l’activité d’un salarié doit faire l’objet d’une information précise de ce dernier, ce qui peut faire perde tout son intérêt en matière d’enquête privée.

La question se posait toutefois de savoir si ce risque d’irrecevabilité des rapports d’enquête privée concerne seulement les salariés de l’entreprise ou des personnes qui ne sont plus salariées.

Or, cet arrêt du 26 septembre 2018 a précisément tranché la question du recours à un détective privé dans le cadre du constat de la violation d’une clause de non-concurrence par un ancien salarié.

En l’espèce, la Cour de cassation estime que le fait d’avoir fait suivre son salarié pendant plusieurs heures par un détective privé constitue un comportement déloyal de la part de l’employeur qui justifie que ce dernier soit condamné à verser des dommages-intérêts au salarié.

En revanche, elle ne se prononce pas directement sur la recevabilité de ce mode de preuve et laisse entendre qu’il serait parfaitement admissible.

Il s’agit toutefois, en pratique, d’évaluer avec grande précaution les risques encourus puisque si le montant des dommages-intérêts dus par l’employeur excède celui de ceux qu’il peut obtenir du fait de la violation de la clause, mieux vaut renoncer à recourir à un enquêteur privé.

Dans cette affaire, la Cour d’appel de Douai, confirmée par la Cour de cassation, avait condamné l’employeur à verser la somme de 3.000 euros à son ancien salarié.

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum