Le dénigrement peut être défini en ce qu’il « consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié et se distingue de la critique dans la mesure où il émane d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier » [1].

Le dénigrement n’implique pas nécessairement un rapport de concurrence directe et effective entre l’auteur du propos et la victime.
La première chambre civile de la Cour de cassation a déjà statué sur cette question dans un arrêt du 11 juillet 2018.
Au visa des mêmes articles (bien que la première chambre civile ait mis en avant l’article 10 de la CEDH contrairement à la chambre commerciale), la Cour de cassation avait précisé :
« Même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre, peut constituer un acte de dénigrement, à moins que l’information en cause ne se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure [2].

Dans ce dernier arrêt, comme dans celui du 9 janvier 2019, la Cour de cassation a néanmoins précisé que le dénigrement ne peut être caractérisé si trois conditions sont réunies :
 L’information se rapporte à un sujet d’intérêt général,
 L’information repose sur une base factuelle suffisante,
 L’information est exprimée dans une certaine mesure.

Dans l’arrêt du 9 janvier 2019, la Cour de cassation a été amenée à statuer sur la condition de la « base factuelle suffisante ».

La Haute Cour a estimé que lorsque l’information ne repose que sur le seul acte de poursuite engagé par un titulaire de droit alors que l’action en contrefaçon n’a fait l’objet d’aucune décision de justice, elle n’est pas fondée sur une base factuelle suffisante. Sa divulgation constitue dès lors un dénigrement.

Dans cette affaire, était en cause la dénonciation d’une action en contrefaçon en cours par un concurrent indirect.
En effet, la société Keter Plastic, qui vend des meubles de jardins par l’intermédiaire de la société Plicosa France, a assigné en contrefaçon de ses modèles communautaires la société Shaf.
La société Plicosa France ayant divulgué à la Clientèle de la société Shaf l’existence de ce recours, cette dernière a saisi le Tribunal pour obtenir réparation de son préjudice.
Elle a soutenu, qu’ayant eu connaissance de l’action en contrefaçon dirigée à son encontre, plusieurs de ses clients auraient renoncer à des commandes.

La Cour d’appel a retenu que le caractère non objectif, excessif ou dénigrant, voire mensonger, des informations communiquées visant la société Shaf ou celui menaçant des propos tenus à l’égard des distributeurs, seul susceptible de caractériser un procédé déloyal, n’était pas démontré.

Au visa de l’article 1240 du Code civil et de l’article 10 de la CEDH, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt en précisant que constituait un « dénigrement fautif la divulgation à la clientèle, par la société Plicosa, d’une action en contrefaçon n’ayant pas donné lieu à une décision de justice ». Celle-ci était « dépourvue de base factuelle suffisante en ce qu’elle ne reposait que sur le seul acte de poursuite engagé par le titulaire des droits » [3].