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L’apport d’un fonds de commerce à une société. Par Cédric Gouin, Juriste.
Parution : mercredi 13 mars 2019
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Pour cette étude nous partirons d’un exemple concret.
Une personne physique exploite et détient, en nom propre, un fonds de commerce de « bar/débit de boissons ». Le fonds de commerce emploie une dizaine de salariés.
L’exploitant personne physique souhaite aujourd’hui associer son fils à l’affaire familiale, et ce afin d’organiser son départ en retraite. Il lui a donc été conseillé de constituer une Société à laquelle il apporterait son fonds de commerce...

L’apport du fonds de commerce obéit tant à des règles de droit commun, qu’à des règles liées à la nature du bien que constitue le fonds de commerce.

Les apports sont constitués par un ou plusieurs biens (somme d’argent, valeurs mobilières, immeubles, fonds de commerce, etc.) dont les associés transfèrent la propriété ou la jouissance à la Société et en contrepartie duquel/desquels ils reçoivent des parts (SARL, notamment) ou des actions (SA ou SAS, notamment).

En cas d’apport en nature (c’est-à-dire tout d’un apport d’un bien autre qu’une somme d’argent – apport en numéraire), notamment l’apport d’un fonds de commerce, le ou les futurs associés de la Société qui sera constituée doit/doivent nommer un Commissaire aux apports (articles L. 227-1, L. 225-8 et R. 225-7 du Code de commerce pour les SA et les SAS notamment / articles L. 223-9 et R. 223-6 du Code de commerce pour SARL). Le rôle du Commissaire aux apports sera notamment d’évaluer le bien qui va être apporté à la Société.

Pour ce faire, il y a plusieurs voies possibles.
- Soit par un acte sous seing privé (communément désigné sous le terme de « Décision(s) Unanime(s) des Associés ») signé de tous les associés décidant, à l’unanimité, de nommer le Commissaire aux apports.
- Soit par Requête adressée au Président du Tribunal de Commerce compétent aux fins de désignation du Commissaire aux apports.

Une fois le Commissaire aux apports désigné, il convient de mettre en place la documentation juridique (a) aux fins de constitution de la Société (i) et du contrat d’apport (ii), puis de remplir les formalités requises pour apporter le fonds de commerce à une Société (b).

a) La rédaction de la documentation juridique nécessaire à l’opération.

Afin d’apporter le fonds de commerce à la Société qui sera constituée, il faut prévoir la documentation juridique concernant la future Société (i) et un contrat d’apport (ii) qui sera annexé aux statuts de la future Société.

(i) La documentation juridique de la Société.

L’étude ne portant pas uniquement sur l’immatriculation d’une Société, le présent paragraphe ne constitue qu’un extrait des points les plus pertinents.

Aux fins de constitution et d’immatriculation d’une Société, les documents suivants doivent être minutieusement préparés :
- Les statuts constitutifs ;
- La liste des souscripteurs ;
- Un pouvoir, en vue des formalités, si besoin ;
- Les déclarations de non condamnation et de filiation pour les personnes physiques qui seraient mandataires sociaux ;
- La déclaration des bénéficiaires effectifs de la Société.
Le choix en l’espèce d’une Société commerciale (notamment SAS ou SARL) est judicieux.

L’apporteur, personne physique, devient donc associé de la future Société et son apport dit « en nature » constitue sa participation au capital social de la future structure.
Cet apport en nature est rémunéré par l’attribution de titres (actions pour une SAS ou parts sociales pour une SARL).

La personne physique apporteur peut en outre faire un apport en numéraire, si elle le souhaite, c’est-à-dire un apport de somme d’argent également rémunéré par l’attribution de titres.

(ii) Le contrat d’apport.

Le contrat d’apport est un acte sous seing privé qui doit respecter certaines règles et notamment contenir des mentions obligatoires (article L. 141-1 du Code de commerce).

Dans un premier temps, il convient de bien décrire le bien apporté.

Pour l’apport d’un fonds de commerce, il faut indiquer :
- L’activité exercée ;
- L’adresse du fonds de commerce ;
- Le numéro d’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (annexer à l’acte l’extrait Kbis correspondant) ;
- Le numéro ou code APE (annexer à l’acte la fiche de situation INSEE) ;
- La liste des éléments incorporels et l’évaluation globale de ces éléments ;
- La liste du matériel et mobilier et l’évaluation globale de ces biens ;
- La valeur totale de l’apport.

Il est également très important d’expliquer la méthode de calcul qui a été choisie pour évaluer le fonds de commerce objet de l’apport. On peut par exemple utiliser une approche statistique en multipliant le chiffre d’affaires moyen des trois derniers exercices par un pourcentage cohérent compris entre 75 et 90 %. Le Commissaire aux apports décriera dans son rapport différentes méthodes de calcul. Il est conseillé d’en discuter avec lui pour utiliser la méthode de calcul la plus cohérente.

Les mentions obligatoires que doit contenir le contrat d’apport.

Le contrat d’apport doit contenir certaines mentions qui sont énumérées à l’article L. 141-1 du Code de commerce :
- L’origine de propriété du fonds de commerce : à savoir le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel.

Concernant en particulier l’acte d’acquisition, il est conseillé d’indiquer également la date, le lieu et les références de son enregistrement.

- L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds.

Cet état peut directement être téléchargé sur le site Infogreffe. Le coût de sa commande est de 41,59 Euros (pour une simple consultation sur le site – Tarif au 1er Janvier 2019).

Cet état sera annexé à l’acte d’apport.

- Des informations comptables :
*Le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans.
*Les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps.
Il est conseillé d’annexer une situation sous forme de bilan qui fait état notamment des chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédent celui de l’apport (article L. 141-2 alinéa 1er du Code de commerce).

- Le bail (il est d’ailleurs conseillé de l’annexer ou de l’intégrer à l’acte) : sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

A la lecture du bail, on s’aperçoit souvent que le « Cédant » du fonds de commerce (et donc par extension, l’apporteur du fonds de commerce) doit demeurer garant et répondant solidaire de ses cessionnaires et de tous cessionnaires successifs (et donc par extension, de tout bénéficiaire de l’apport) pour le paiement des loyers et l’entière exécution du bail.

Il peut arriver également, conformément aux clauses dudit Bail, qu’il faille appeler le bailleur à concourir au contrat d’apport.

En cas d’omission de ces mentions (article L. 141-1 II. du Code de commerce), la Société bénéficiaire peut agir en nullité. Le délai pour agir est d’un an. Il a pour point de départ le jour de signature des statuts de la Société (en cas de cession du fonds de commerce, le point de départ est le jour de l’acte de vente : arrêt du 3 Mars 1992 de la Cour de Cassation n°414 – RJDA 6/92 n°572).

La Cour de Cassation a admis à plusieurs reprises qu’il s’agit d’une nullité facultative que le juge peut écarter si la Société ne prouve pas l’existence d’un préjudice. [1]

Les autres mentions qu’il est conseillé d’intégrer au contrat d’apport.

- Les contrats en cours.
L’Ordonnance du 10 Février 2016 a modifié le droit des contrats, notamment le régime de la cession de contrat.
Comme pour le cas d’une cession de fonds de commerce, en cas d’apport d’un fonds de commerce, il convient de respecter les dispositions des nouveaux articles 1216 à 1216-3 du Code civil.
Toute cession doit désormais être constatée par écrit, à peine de nullité.
Le cocontractant cédé doit donner son accord à la cession du contrat : soit cet accord a été formalisé par avance, « dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé » (article 1216 du Code civil), soit il conviendrait certainement de rédiger une convention tripartite afin de faire intervenir le cédé à l’acte de cession ou faire intervenir l’ensemble des « cédés » au contrat d’apport (ce qui peut être assez contraignant).
S’il est fait le choix de rédiger des conventions tripartites pour chacun des contrats en cours, il convient de les annexer au contrat d’apport.

- La liste des assurances.
L’article L. 121-10 alinéa 1er du Code des assurances dispose que « En cas […] d’aliénation de la chose assurée, l’assurance continue de plein droit au profit […] de l’acquéreur, à charge par celui-ci d’exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenu vis-à-vis de l’assureur en vertu du contrat. ».

Le bénéficiaire de l’apport (ou le cessionnaire du fonds), comme l’assureur, peuvent s’ils le souhaitent résilier le(s) contrat(s) d’assurance.

La transmission du/des contrat(s) d’assurance au bénéficiaire de l’apport, même en l’absence de clause particulière dans l’acte, a lieu de plein droit (arrêt du 21 Mars 1995 de la Cour de Cassation – n°92-18576).

Il est conseillé, l’apport étant très souvent en pratique analysé comme une cession, de lister et d’annexer les contrats d’assurance, et même si l’on veut être certain de ne rencontrer aucun problème après l’apport du fonds de commerce à la Société, de prévenir le ou les assureurs.

En donnant cette information à l’assureur, le cessionnaire/l’apporteur du fonds de commerce est libéré du paiement des primes à échoir (article L. 121-10 du Code des assurances alinéa 3).

Article L. 121-10 du Code des assurances alinéa 3 : « En cas d’aliénation de la chose assurée, celui qui aliène reste tenu vis-à-vis de l’assureur au paiement des primes échues, mais il est libéré, même comme garant des primes à échoir, à partir du moment où il a informé l’assureur de l’aliénation par lettre recommandée ou par envoi recommandé électronique. »

- Le droit de préemption de la commune.
En application de l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme, « Le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité, à l’intérieur duquel sont soumises au droit de préemption institué par le présent chapitre les aliénations à titre onéreux de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux. ».

Le Code visant les aliénations, et non uniquement les cessions, cet article s’applique également aux apports de fonds de commerce à une Société.
L’apporteur doit donc informer, par courrier recommandé avec accusé de réception, la commune du projet d’apport de son fonds de commerce à une Société.
Le silence du titulaire du droit de préemption pendant deux (2) mois, à compter de la réception de la déclaration, vaut renonciation à l’exercice du droit de préemption (article L. 214-1 alinéa 4 du Code de l’urbanisme).
Dans le cas où le titulaire du droit de préemption réponds qu’il n’y a pas lieu de préempter, il est conseillé d’annexer ce courrier au contrat d’apport.

- L’information des salariés et les déclarations sociales.
1) En application des dispositions de l’article L. 141-23 du Code de commerce, la « vente » d’une entreprise de moins de 250 salariés doit être précédée d’une information aux salariés, afin de leur permettre de se porter cessionnaire, s’ils le souhaitent.
La loi Hamon avait institué ce droit d’information en cas de « cessio ».
Depuis le 1er Janvier 2016, ce droit d’information n’est applicable qu’en cas de « vente » du fonds de commerce.
Malgré cette modification législative, il est conseillé, afin de sécuriser l’opération et éviter tout contentieux, d’appliquer ce droit d’information aux salariés comme pour le cas d’une vente d’un fonds de commerce.
2) L’article L. 1224-1 du Code du travail dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

Le cas de l’apport du fonds de commerce (ou « mise en Société de l’entreprise ») est donc prévu par la Loi. Le bénéficiaire de l’apport doit donc reprendre l’ensemble des contrats de travail en cours au moment de l’apport, aux mêmes conditions que celles qui existaient avec l’apporteur, quelque soit le contrat de travail (CDD, CDI, contrat d’apprentissage…).

- La clause de non-concurrence.

Il est toujours envisageable d’interdire à l’apporteur de « s’installer » en nom propre dans un périmètre déterminé, pour une durée déterminée. Cette clause ne doit pas violer le principe de liberté du commerce et de l’industrie. Elle doit être proportionnelle aux intérêts légitimes à protéger : par exemple, interdire les actes susceptibles de provoquer un détournement de clientèle, interdire d’exercer les activités principales du fonds de commerce…

(b) Des formalités requises pour apporter le fonds de commerce à une Société.

Dans un premier temps, il faut faire enregistrer auprès du service de l’enregistrement compétent (adresse du fonds de commerce) le contrat d’apport.

Les publications légales et le BODACC :

Dans les quinze (15) jours à compter de l’apport, autrement dit de la signature des statuts de la Société, doivent être accomplies :
- Une insertion dans un journal d’annonces légales compétent (adresse du fonds de commerce) : outre les informations concernant la Société (dénomination, forme, siège social, objet social, capital social, durée, représentants légaux…), la publication doit contenir les mentions prévues à l’article L. 141-13 (sur renvoi des articles L. 141-12 et L. 141-21 du Code de commerce) ;
- Une insertion au BODACC : elle doit contenir les mentions de l’article R. 123-211 du Code de commerce.

Les créanciers disposent d’un délai de dix (10) jours, à compter de la dernière des publications prévues ci-dessus, pour faire connaître au Greffe du Tribunal de Commerce compétent leur qualité de créancier et le montant qui leur est dû (article L. 141-22 du Code de commerce).

La constitution de la Société.

Pour constituer une Société (pour une SAS) il faut déposer auprès du Greffe du Tribunal de Commerce compétent :
- Les statuts constitutifs auxquels est annexé le contrat d’apport (et ses annexes) ;
- Un exemplaire du certificat de dépôt des fonds (s’il y a eu des apports en numéraire) ;
- Un formulaire M0 dûment complété et signé ;
- Un pouvoir signé du représentant légal, si le dossier est déposé par un tiers ;
- La liste des souscripteurs ;
- Une preuve attestant de l’occupation régulière des locaux ;
- Les annonces légales et le BODACC ;
- La déclaration des bénéficiaires effectifs de la Société ;
- Si les représentants légaux sont des personnes physiques : leur déclaration de non-condamnation et de filiation ainsi que la copie de leur carte nationale d’identité ou passeport.

La radiation de la personne physique qui exerçait en nom propre.

Pour radier une personne physique commerçante exerçant en nom propre il faut déposer auprès du Greffe du Tribunal de Commerce compétent :
- Un formulaire M4 dûment complété et signé ;
- Un pouvoir signé du commerçant si le dossier est signé et déposé par un tiers.

C’est uniquement au moment de l’immatriculation de la Société, que le fonds de commerce est transféré à celle-ci.

Jusqu’à l’immatriculation, le bien reste dans le patrimoine de l’apporteur qui doit en assurer la conservation et qui supporte seul les risques de sa disparition.

Cédric GOUIN Juriste Cabinet d'avocats Conventio

[1] Par exemple, arrêt du 3 Juin 1980 de la Cour de Cassation – Bulletin Civil IV N°236 ou encore arrêt du 25 Janvier 2017 n°15-19.399 ou enfin arrêt du 16 Octobre 2008 de la Cour d’Appel de PARIS n°07-19988.

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