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La garde des enfants mineurs : que se passe-t-il en cas de désaccord ? Par Patrick Lingibé, Avocat.
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Parution : mardi 19 mars 2019
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Lors d’une séparation ou d’un divorce, les parents doivent prendre une décision concernant la garde des enfants. Difficile à prendre, elle peut conduire à un profond désaccord entre les parents. C’est alors que le juge aux affaires familiales intervient. Plusieurs choix s’offrent à lui mais il doit toujours s’efforcer de trancher selon l’intérêt des enfants.
À titre liminaire, il convient d’aborder une petite distinction entre un divorce et une séparation. En effet, s’agissant d’un divorce, c’est l’ordonnance de non conciliation, puis le jugement de divorce, qui désignent le parent avec lequel les enfants vont vivre. En revanche, s’agissant d’une séparation d’un couple non marié, le juge tranchera lors d’une audience et après avoir entendu l’argumentaire des deux parties.
En cas de désaccord, trois choix s’offrent au juge.
Tout d’abord, il peut fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents. Dans cette hypothèse, l’autre parent se voit attribuer un droit de visite et d’hébergement.
L’autre choix possible pour le juge est de décider d’une résidence en alternance (ou garde alternée).
Enfin, mais c’est très rare, le juge peut confier les enfants à un tiers (membre de la famille, établissement d’éducation etc.).
En présence de plusieurs enfants, l’article 371-5 du Code civil dispose que les frères et sœurs ne doivent pas être séparés. Toutefois, certaines situations peuvent conduire à une séparation des frères et sœurs. Bien évidemment, cette séparation des frères et sœurs doit être guidée par l’intérêt des enfants. Ainsi, en cas de déménagement d’un des deux parents à l’étranger, une fratrie peut être séparée si certains enfants ont des repères matériels et affectifs avec la France (Cass. Civ., 19 novembre 2009, n° 09-68179) :
« Mais attendu qu’après avoir énoncé que l’intérêt des enfants exige d’examiner leur éloignement en veillant notamment à la sauvegarde de leur équilibre, l’arrêt relève d’abord, que les enfants âgés de 6 et 9 ans ont tous leurs repères matériels et affectifs en France où ils sont entourés de leur famille, grands-parents paternels, maternels et oncles ; ensuite, que M. Y..., qui s’implique particulièrement dans l’éducation de ses fils, administre la preuve de sa disponibilité à les assumer pleinement ; enfin, que si la perspective de séparer la fratrie est effectivement à déplorer, le besoin des deux enfants, Hugo et Thibault, à leur stade de développement de se construire sur des bases stables et sécurisantes constituées par leur repères familiaux, psychologiques, affectifs, sociaux et culturels actuels, justifie que leur résidence habituelle soit fixée chez leur père ; que la cour d’appel a ainsi souverainement estimé qu’il était de l’intérêt supérieur des enfants de rester en France avec celui-ci ; que le moyen n’est pas fondé ; ».
Article 371-5 du code civil :
« L’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs, sauf si cela n’est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution. S’il y a lieu, le juge statue sur les relations personnelles entre les frères et sœurs. »
Avant toute chose, en cas de désaccord, le juge doit tenter de concilier les parents à travers une médiation. Les parents restent libres d’accepter ou non la médiation. Ce n’est seulement qu’en dernier recours que le juge doit trancher et prendre une décision dans l’intérêt des enfants.
Pour prendre sa décision, le juge peut s’appuyer sur plusieurs éléments. Il peut d’abord prendre en compte les accords précédents conclus entre les parents. Il peut aussi s’appuyer sur les expertises et les enquêtes sociales qu’il aura ordonnées. L’attitude des parents peut également être un indicateur important. En effet, si le père empêche la mère de voir ses enfants, le juge peut en tirer les conséquences et fixer la résidence de l’enfant chez la mère. Enfin, en vertu de l’article 388-1 du code civil, le juge peut décider d’entendre les enfants. Pour être entendu, l’enfant doit être doté d’une maturité suffisante pour exprimer son opinion personnelle. La loi ne fixe pas d’âge minimum. Les parents ont aussi la faculté de demander l’audition de leurs enfants par le juge. Toutefois, le juge peut refuser cette demande s’il l’estime inutile ou contraire à l’intérêt de l’enfant (Cass. Civ., 16 décembre 2015, n° 15-10.442) :
« Mais attendu qu’après avoir exactement rappelé qu’aux termes de l’article 338-4 du code de procédure civile, lorsque la demande d’audition de l’enfant est formée par les parties, elle peut être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l’intérêt de l’enfant mineur, la cour d’appel a souverainement estimé qu’elle disposait d’éléments suffisants pour statuer et qu’A., âgée de seulement 7 ans, devait être préservée autant que possible du conflit parental dont elle avait déjà subi les conséquences lors de la rentrée scolaire 2012 à l’occasion du départ à Vence imposé par son père avant que le juge aux affaires familiales n’ordonne son retour en région parisienne ; qu’elle a ainsi, répondant aux conclusions prétendument omises, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, légalement justifié sa décision ; »
Article 388-1 du code civil.
« Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne.
L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.
Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. »
Dans tous les cas, si l’audience a lieu, le juge peut ensuite s’appuyer sur les sentiments dégagés par les enfants durant cette audition pour prendre sa décision.
Dans l’intérêt de l’enfant, le juge peut décider d’organiser la garde par le biais d’une résidence en alternance. Il peut la décider d’office, même lorsque les parents ne la souhaitent pas. La résidence en alternance peut aussi être un système transitoire. En effet, le juge peut en fixer la durée et, au terme de celle-ci, statuer définitivement sur la résidence habituelle de l’enfant.
La résidence en alternance se caractérise par l’absence de résidence habituelle et de droit de visite et d’hébergement. Appelé aussi garde alternée, l’enfant séjourne alternativement chez son père ou chez sa mère. La garde alternée peut être égalitaire (avec une alternance sur une semaine par exemple) ou inégalitaire selon un rythme déterminé à l’avance. Elle peut aussi être égalitaire sur l’année mais avec une inégale répartition du temps selon les mois. L’idée ici étant d’adapter la garde alternée en fonction, par exemple, des emplois du temps des parents.
Lorsque la résidence en alternance ne semble pas souhaitable, le juge peut fixer la résidence habituelle de l’enfant chez l’un des parents. L’autre parent se voit alors attribuer un droit de visite et d’hébergement. Des motifs graves, tels que l’alcoolisme, la violence ou le désintérêt, peuvent être à l’origine de la suppression de ce droit. Le rythme du droit de visite et d’hébergement ne découle pas de loi mais d’une pratique des tribunaux. Généralement, il s’exerce lors des premières, troisièmes et cinquièmes fins de semaine de chaque mois. Pour les petites et les grandes vacances, le droit de visite et d’hébergement joue sur la moitié de celles-ci.
Parfois, différentes mesures peuvent être ordonnées dans le cadre de l’intérêt de l’enfant. Par exemple, le juge peut exiger la présence d’une personne tierce lorsque l’enfant est confié à l’autre parent, notamment en cas de risque de confrontation violente entre les parents. Le juge peut aussi définir un endroit neutre (ou « point de rencontre ») pour l’exercice du droit de visite et d’hébergement.
Il faut indiquer que l’article 227-5 du code pénal sanctionne l’abstention volontaire d’un parent de remettre l’enfant à l’autre parent, conformément à ce qui est prévu dans l’ordonnance de non conciliation ou le jugement de divorce.
Les peines encourues peuvent aller jusqu’à un an de prison et 15.000 euros d’amende.
Le parent concerné devrait réfléchir avant de s’abstenir de représenter à l’autre parent.
Article 227-5 du code pénal :
Patrick Lingibé Membre du Conseil National des barreaux Ancien vice-président de la Conférence des bâtonniers de France Avocat associé Cabinet Jurisguyane Spécialiste en droit public Diplômé en droit routier Médiateur Professionnel Membre de l’Association des Juristes en Droit des Outre-Mer (AJDOM) www.jurisguyane.com« Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende. »
Quand est il (quel recours) si le parent qui a le droit de garde ne présente pas les enfants en se cachant derrière le refus de ses derniers à aller chez le second parent ?
Merci
Quand est-il si la mèrequi a la garde des enfants qui vit en France ne présente pas les enfants au père vivant lui en Guyane en se cachant derrière l’argument que les enfants ne veulent pas voir leur père et de fait n’a jamais communiquer ces nouvelles coordonnées au père après les avoir changé une fois arrivée en France ? (Décision de justice du tribunal de grande instance de Cayenne lorsque les 2 parents vivaient sur le département)
Ca fait 5mois que mon copain n a pas vu son fils car qd il va le chercher qd c est son droit de visite, son ex femme ne lui donne pas ou sinon elle n est pas là ! Il a déposé plainte mais ca n a pas l air de bouger ! Que faut il faire dans ce cas là ?
Comment faire appliquer la décision du JAF (décision éxécutoire) lorsque le père a obtenu la garde en France et la mère qui a l’enfant habite avec lui en Martinique ? Comment le père peut-il faire revenir son enfant en France ?
Bonjour,
Ma fille et son compagnon sont séparés depuis deux ans et le conflit entre eux dure toujours !
Le calendrier des vacances est discuté et re discuté, l’enfant sera 3 semaines avec sa mère et 3 semaines avec son père mais : celui ci ment sur ce qu’il fait avec elle, refuse de donner son programme, son arrivée à destination pour rassurer etc....Il remet sans cesse en cause les temps de garde et accuse ma fille de mauvaise foi !
Rien n’est un problème selon lui, il est parfaitement odieux avec ma fille et elle découvre par exemple qu’il expose sa fille à des dangers évidents (camping sauvage sans matériel )...............nous sommes démunis et ne savons par quel bout prendre le problème qui à terme déstabilise notre petite fille à laquelle nous sommes très attachés.
Merci de nous donner une piste..................... ;
La mère de mon fils a la garde exclusive
Il a 14 ans
Il a échoué l’école prêt on le met dehors
Je propose une garde alternée
On a consulté une travailleuse sociale
Sous l’influence de sa mère l’enfant refuse
Quoi faire
Aidez moi
dans mon cas de figure ni le père ni la mère se bat pour avoir la garde mais bien au contraire le père cherche à ne plus avoir la garde de son enfant car sa nouvelle conjointe ne l’accepte pas...que faire ? Mon enfant en souffre et ne conçoit pas sa vie sans son père...mais lui ne se bat pas pour avoir son fils qu’il prétend aimer
Bonsoir, tout ça est de la théorie, concernant le refus de remettre l’enfant a l’autre parent. Ma belle-fille avait 7 ans quand je l’ai connu. À 10 ans elle ne voulait plus venir chez nous, elle vivait en garde principale chez sa mère et un week-end sur 2 chez nous et moitié des vacances, à force que sa mère lui raconte des histoires et la manipule elle ne voulait plus venir, nous avons persévéré, a attendre des heures devant chez elle. Avons essayé les arrangements, etc... Et à ses 16 ans sa mère lui a dit qu’elle pouvait ne plus venir, et nous ne l’avons plu vu pendant presque 2 ans, nous avons déposé plainte a plusieurs reprises, mais évidemment de la part de la fille (nous voulions embêter sa mere) et de la part de sa mère, c’etait pas elle mais sa fille en âge d’avoir ses propres envies. À la gendarmerie "que voulez vous qu’on vous dise elle est grande". Et pourtant mineure. Je tiens à préciser que de sa naissance à ses huit ans il y a eu une procédure en justice, que la mère ne remettait pas l’enfant a plein de reprises. Bilan : elle n’a jamais rien eu, jamais puni par la loi. Elle a éloigné sa fille de nous et aujourd’hui les deux sont en conflits, se parlent à peine car la maman ne veut plus s’occuper de sa fille. Tout ça pour ca. Et après avoir été rejeté comme des mal propres on nous dit qu’il faut tout payer pour les études, le permis et j’en passe... Donc il y a la théorie mais dans la pratique, les mères qui font ça ne risque rien et c’est inadmissible. Les enfants sont des vrais pions. Il serait peut-être temps que les juges sanctionnent réellement ces attitudes et surtout la maltraitance psychologique des enfants...
Que faire si l’un des parents ne prend pas au sérieux le jugement et prends ses enfants quand il le souhaite tout en payant une pension dérisoire alors qu’il a maintenant largement les moyens ? J’ai peur des menaces ou des conséquences si on doit se représenter
Nous avons décidé dun divorce à l’amiable mais des jours aprzs jai été bagu par mon époux jusqu’à fuir de la maison .
Je suis venu chercher mes affaire pour vivre ailleurs avec l’approbation du juge .
En entendant laudience après les trois mois il m’interdit de voir mon fils qui est resté avec lui
Bonjour,
aujourd’hui la justice ne fait plus correctement son travail ... on laisse un père prendre ses filles 1 mois entier suite à un référé mais celui-ci est violent ( plainte à l’appui + rapport hopital ) nuit à ses filles ( détection de l’infirmiere de l’ecole Fait au procureur ) et il fume des joints et voit devant ses filles !!!!
quoi faire ??? Refuser de donner les filles ? Personne ne les écoutent ..... même le numéro d’urgence sos enfants maltraités
Et que faire de la garde alternée si cela se passe mal entre frère et sœur... et que mon fils de 14 ans passe son temps sur son téléphone dans son lit et ne respecte pas mes règles car chez son père tout est permis... de même pour ma fille de 18 ans qui pense qu’elle peut faire ce qu’elle veut maintenant puisqu’elle est majeure et que chez son père elle fait ce qu’elle veut...
Puis-je déposer les enfants chez leur père quand ils se bagarrent ?
Qu’est-ce que je risque ?
Merci
Bonsoir,
Je suis moi dans un cas particulier, je suis le père de deux jeunes garçons, de 18 mois et de 4 ans. Je suis séparé de la maman et en attente de jugement.
Le temps du jugement, la mère souhaite me donner mes enfants qu’un weekend sur deux. Hors je ne suis pas du tout en accord, habitant a coté je souhaite m’occuper de mes enfants au même titre qu’elle. J’ai proposé trois solutions de garde différentes qu’elle refuse.
Puis je prendre mes enfants comme moi je souhaiterai que la garde soit faite ? C’est a dire le nouveau systeme 2-2/5-5.
Merci de vos réponses.
Bonsoir, mon compagnon m a quitté il y a 1 an. Nou avons une fille âgée de 12 ans. Monsieur n a jamais voulu signer une convention parantale. Jusqu à présent, ma fille allait en we et la moitié des vacances. Mais elle ne veut plus y aller. Il ne peut la prendre pour l instant car il a des soucis de santé. Qu est ce que je risque si au prochain we, je ne lui donne pas ma fille ? Merci
Bonjour,
J’ai une question concernant le mide de garde de mon fils. Séparée depuis 8mois, le jugement est appliqué depuis 5mois. J’ai la garde de mon fils et son père peut le voir les we pairs sans droit d’hébergement. J’ai déménagé suite à cette séparation et je me suis séparée de mon assistante maternelle. Depuis septembre, ce sont mes parents qui gardent mon fils. Cependant son père, qui a ausdi l’autorite parentale, refuse ce mode de garde et rien n ’est mentionné à ce propos dans le jugement. Mon avocate me dit que cette modalité fait partie des decisions importantes conjointes, une autre me dit le contraire... bref quels sont mes droits pour cette cause ?
Merci
Bonjour.
Voila ma soeur à la garde de son fils et normalement " le père " de mon neveu doit le prendre un week end sur deux et les vacances . Mais depuis qu’ il a refait sa vie et eu un autre enfant il refuse de prendre mon neveu . En sachant que mon neveu est atteint d une maladie lourde qui pèse sur la santé morale de ma soeur j aimerai savoir comment faire pour que ma soeur puisse souffler un peu enfin qu’ il joue enfin son rôle de père .
Merci de votre réponse
Bonjour,
j ai été en chimiothérapie pendant 9 mois.
J’avais la garde de mon enfant.
Le père avait un droit de visite.
Ma requête auprès du juge : respecter le droits de visite et élargir aux jours de la chimio.
J’ai saisi le juge des affaires familiales et il à été condamné à payer un surplus de pension alimentaire sans être obligé de prendre son enfant (le droits de visite n’est pas obligatoire).
J ai pris une aidante le temps de me soigner, j’ai mis ma vie privée à coté aussi... aujourd hui mon enfant est devenu grand...et je peux penser a moi.
Patience ..
Que se passe t’il en cas de résidence alternée des enfants et de désaccord sur les congés d’été ? Je trouve plus juste pour des enfants jeunes 10 et 5 ans de partager l’été en quinzaines de garde et le papa voudrait qu’on ait un mois chacun entier.
Pouvez-vous m’éclairer ?
D’avance merci
comment un enfant de 5 ans peut être entendu (refus de l’enfant d’aller plus souvent et plus longtemps chez son père) ...?
dois je l’amener chez un médecin spécialisé, un avocat pour elle ... ou alors je peux faire une demande d’audition au juge .. (mais je ne pense pas que cela soit acceptée)
bonjour vous parlez dans votre article que si le père refuse de donner ses enfants a la mère il peut perdre la garde mais dans mon cas nous somme en attente du jugement et la mère refuse que je voie mon fils peut elle perdre la garde le jour du jugement et que j obtienne la garde exclusif ?
peut on donner un enfant à son pére si il ne paye pas de pension alimentaire
j ai obtenu la garde exclusive de ma fille qui va avoir bientot 13 ans,ma fille est actuellement chez sa mere pour la premiere semaine des vacances,ca faisait un mois qu elle n avait pas vu sa mere car elle ne voulais pas la voir. elle veut rentrer plus tot que prevu car ca se passe mal,est elle obligé de rester
Bonjour,
Je suis séparée du père de ma fille et habite à 400 kms de chez lui. Le juge a fixé le lieu de rendez-vous pour procéder à l’échange de parents à 1h (2h aller-retour) de son domicile et à 3h15 (6h30 aller-retour) du mien.
Je me suis faite opérer en urgence d’un cancer du sein le 30/03 et le chirurgien m’interdit les longs trajets jusqu’au 30/04 minimum.
Après que je lui ai expliqué ma situation actuelle, nous avons décalé le transfert pour les vacances scolaires de vendredi dernier à ce vendredi, en fonction de mon état de santé. Le père de ma fille consent à faire 1h de route de plus mais ça ne résoud pas le problème : ça me fera 4h30 (aller-retour).
Quelles sont ses obligations, et les miennes, en cette période de confinement liée au Covid-19 ?
Merci beaucoup par avance.
Bonjour avez vous pu vous justifier avec un certificat médical ?
Bonjour Maitre,
Séparée depuis 5 ans divorcée depuis 3 ans, garde alternée je sollicite votre conseil. Remariée, en famille recomposée, nous avons à coeur un projet familial de tour du monde en bateau et ce rêve est à portée de main ; Aussi les enfants (9,5 et 6 ans) ont clairement manifesté leur désir de vivre cette aventure, et ce de manière explicite. Leur père s’y oppose. Mon fils vit du harcèlement dans son école et vit un malaise scolaire depuis le CP, il réclame l’école à la maison depuis 2 ans, cette solution l’enchante ; je suis celle qui m’occupe de toutes les affaires relatives à nos enfants, depuis 5 ans (et même avant) je me suis toujours occupée de leur santé, de leur bien-être, de leur scolarité et papa s’est contenté de suivre. Mon fils est malheureux dans son environnement actuel, maltraité par ses camarades, il n’a pas d’amis à l’extérieur et vit chez son père désormais à 5 dans 68m2 ; Je lui propose une qualité de vie qui ne l’empêchera pas de voir son père, et d’entretenir une belle relation avec lui. Il ne fait pas un choix entre son père et sa mère il choisit un mode de vie. pouvez-vous m’aider ? Merci d’avance ;
Bonjour,
A quel âge un enfant peut-il décider lui-même de quand il est chez son père ou chez sa mère, sans que les parents n’aient à remettre en question la décision de l’enfant ?
Merci pour vos réponses !
L’enfant peut décider tout seul ou avoir son mot dire à partir de 16 ans.
Bonjour
Je vais faire une demande de garde de mes enfants.
Je suis actuellement la a toute les visites de mes enfants mes leur père es jamais la il se pointe une fois tout les quatre mois monsieur n achète rien pour sais enfant j ai un travail un appartement je suis tout le temps la pour mes enfants mes monsieur me menace sur mon passer ou m harcèle je voudrais savoir si j ai des chances de gagner la garde de mes enfants.
Un président de club peut-il interdire à un parent de récupérer ses enfants sur la demande de l’autre conjoint ?
Merci de votre réponse
Jean