En l’espèce, la Société Mergermarket Limited, éditrice spécialisée dans le suivi de l’endettement des entreprises, avait publié en 2012 le détail des négociations de la procédure de mandat ad hoc, puis de conciliation, auxquelles s’étaient soumises les sociétés du groupe Consolis. Assignée par ces dernières, la société Mergermarket Limited se défendait en affirmant que l’information véhiculée dans ses articles était conforme à l’objectif légitime d’informer le public sur une question d’intérêt général, protégé par l’art. 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme (CEDH), à savoir le danger que représentaient les difficultés financières du groupe pour l’économie nationale et l’emploi.

La question était finalement de savoir si la confidentialité prévue par l’article L611-15 du Code de commerce pouvait-elle justifier des limites à la liberté d’information ?

La Cour de cassation répond par l’affirmative, considérant que les articles de l’organe de presse « n’étaient pas de nature à nourrir un débat d’intérêt général, mais tendaient principalement à satisfaire les intérêts de ses abonnés, public spécialisé dans l’endettement des entreprises ».

Cet arrêt confirme que dans ces circonstances la confidentialité prime. Cette décision se veut protectrice des procédures de préventions (II), et semble se conformer aussi bien au droit français (I) qu’au droit européen (III).

I. Un arrêt conforme au droit français.

Selon l’article L611-15 du Code de commerce, « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. » Le devoir de confidentialité est donc, depuis 2005, légalement prévu.

Cependant, la jurisprudence avait déjà pu évoquer que le caractère confidentiel des procédures de préventions n’était pas absolu. La confidentialité peut en effet être levée par le bénéficiaire de la procédure [1] ou la procédure peut même être divulguée dans la presse tant que cet acte contribue à la nécessité d’informer le public sur une question d’intérêt général [2].

En l’occurrence, le présent arrêt confirme la logique de la jurisprudence antérieure, puisque les juges du fonds ont retenu que les articles litigieux publiés par la société Mergermarket Limited n’étaient pas de « natures à nourrir un débat d’intérêt général sur les difficultés d’un grand groupe industriel et ses répercussions sur l’emploi et l’économie national, mais tendaient principalement à satisfaire les intérêts de ses abonnés [au vu de la nature des informations divulguées], public spécialisé dans l’endettement des entreprises. » La Cour d’appel a en effet souligné le caractère très détaillé des informations contenues dans ces articles, qui à l’inverse de deux d’autres médias ne se bornaient pas à faire état des difficultés du groupe Consolis, mais faisaient état en temps réel du déroulement et du contenu de toutes les négociations de la procédure.

Une décision assurant la perennité des procédures de prévention.

Cette décision a un intérêt certain, en ce qu’elle permet la pérennité même des procédures de préventions des difficultés des entreprises dont le but est de traiter les problèmes des entreprises le plus tôt possible. Rappelons que les chances de remettre sur pied durablement une activité lorsque celle-ci est directement mise en procédure collective se réduisent considérablement.

Il faut donc inciter les entrepreneurs à se diriger vers de telles procédures, et l’un des moyens phares du législateur a été de promouvoir la confidentialité de celles-ci. Cette confidentialité rassure les chefs d’entreprises, dont la peur d’être « exposé » au grand jour comme « mauvais payeur » ou entreprise à la situation douteuse les persuadent bien souvent de cacher leurs difficultés.

Si la Cour de cassation avait décrété l’inverse, cela aurait pu avoir pour effet d’augmenter la méfiance des entrepreneurs envers ses procédures, les incitant alors à ne plus y recourir.

Une jurisprudence conforme au droit européen ?

L’art. 10 de la CEDH déclare dans son alinéa 1er que « toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. » Si par cette formulation il semblerait que la liberté d’expression et d’information soit absolue, cette impression est vite balayée par le second alinéa de cet article, qui explique notamment que « l’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi (1), qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique (2), […] pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles (3). »

1 – en l’occurrence, le présent arrêt est justifié quant à la première condition, puisque l’obligation de confidentialité (qui justifierait par nature un retrait d’article) est prévue par l’art. L611-15 du Code de commerce.

2 – en revanche, peut-on considérer que les mesures prises, en l’espèce le retrait des articles litigieux et l’interdiction de parution future d’articles de même nature, constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique ? Il s’agit là d’une question difficile, tant la réponse est subjective. La Cour EDH n’a pas encore statué sur ce sujet concernant la confidentialité prévue par l’art. L611-15 du Code de commerce.

3 – il est indispensable que les informations concernées soient confidentielles, autrement il serait impossible, dans ce contexte, d’empêcher leur publication. A cet égard, il semble bien que la Cour d’appel s’aligne sur la jurisprudence de la Cour EDH. Cette dernière avait pu énoncer dans son arrêt Weber en 1990 que la condamnation d’un journaliste à une amende pour non-respect du secret d’instruction était une violation de l’art. 10 de la CEDH, car l’information divulguée par le prévenu avait déjà au préalable été véhiculée lors d’une précédente conférence de presse. Perdant ainsi sa nature confidentielle, le journaliste ne pouvait être condamné. Un an après, la Cour avait pu confirmer sa jurisprudence dans son arrêt Observer and Guardian.

La Cour d’appel en l’espèce a relevé que d’autres articles traitant des difficultés financières du groupe Consolis avaient été publiés, mais que ces derniers se bornaient simplement à faire état des difficultés, sans pour autant divulguer des informations confidentielles précises relatives aux négociations intervenant dans le cadre de la procédure de prévention. La Société Mergermarket était donc bien la première à avoir véhiculé ces informations confidentielles et en conséquence ne pouvait se prévaloir de l’art. 10 de la CEDH.

Pour en savoir plus :
1 – Article 10 Convention européenne des droits de l’homme
2 – Cass.com 13 février 2019
3 – La liberté d’expression en Europe
4 – Statistiques des procédures collectives en 2015