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Le droit à l’oubli des personnes publiques et des professionnels. Par Laurent Feldman, Avocat.
vendredi 12 avril 2019
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Le droit à l’oubli des personnes publiques et des professionnels l’état de la jurisprudence européenne.
Vers un élargissement du droit à l’oubli aux personnes publiques et aux professionnels.
Le cas des hommes politiques et des dirigeants d’entreprise.

Monsieur Alain Juppé, dans une déclaration devant les députés en vue de sa nomination au Conseil Constitutionnel, a invoqué un Droit à l’oubli concernant sa condamnation passée relative à l’affaire dite des « emplois fictifs du RPR ».

A l’appui de sa sollicitation, Monsieur Alain Juppé a évoqué l’ancienneté des faits qui remontent au début des années 90 et a indiqué avoir purgé sa peine.
Il convient de rappeler que Monsieur Alain Juppé a été condamné à une peine d’inéligibilité de cinq ans et de dix-huit mois d’emprisonnement avec sursis.

Au-delà de la personne de Monsieur Juppé, sa requête pose la question d’un Droit à l’oubli pour la personne publique et non plus limité au « particulier » [1]
S’y ajoute, dans la tentative de délimitation de ce droit, la demande du professionnel homme d’affaires ou aussi avocat et même artisan.
Mais qu’est-ce que le droit à l’oubli ? Quelles sont les conditions qu’il convient de réunir aujourd’hui en France pour l’application de ce droit ? Qui en est titulaire ?
Pour rappel, le droit à l’oubli a été institué à la suite de la jurisprudence Google Spain de la CJUE du 13 mai 2014. [2]
Il a pour finalité le déréférencement ou l’anonymisation d’un article d’actualité.

De manière emblématique afin de pouvoir solliciter l’anonymisation d’un lien ou d’un nom sur internet, il convient de mettre en balance deux intérêts quelquefois contradictoires :

En principe, chacun est maître de l’usage de son nom sur le web, chacun a donc le droit de solliciter l’anonymisation ou le retrait de son nom d’un article non plus d’actualité.

Quels moyens utiliser ?

La demande se fait principalement à travers des formulaires appartenant soit aux sites en cause soit aux moteurs de recherche.
En effet, l’exploitant d’un moteur de recherche doit être considéré comme un responsable du traitement de données à caractères personnelles et, en tant que tel, il est tenu de supprimer les données traitées relatives à une personne physique sur simple demande de cette dernière.

Toutefois, il a la faculté de refuser afin de préserver l’intérêt du public.
On notera que l’intervenant diffuseur ou hébergeur décide seul des intérêts en balance.

Dès lors se dégagent deux éléments :

Plusieurs décisions sont notamment venues délimiter les contours de ce droit aussi bien en France que dans l’UE du droit à l’oubli et la tendance générale est à une protection renforcée des données personnelles et notamment à l’usage de son nom.
Ainsi, le droit à l’oubli montre ses limites s’agissant d’une personne publique et/ou d’un professionnel.

Autre question, quelle est sa limite dans l’espace s’agissant d’une décision de la CJUE ?
A ce jour, la jurisprudence européenne ne s’est pas encore prononcée sur la délimitation du droit malgré les récentes conclusions de l’avocat général de la CJUE qui penche vers une limitation pragmatique à l’Europe.
La décision est à venir [3]

Alors, le Droit au déréférencement sur Internet est-il efficace ?
Encore faut-il définir quel est son fondement.

A-t-on l’usage exclusif de notre nom ?

Le nom que l’on cherche à faire effacer sur le Web nous appartient-il ?

Nous échappe-t-il dès lors que nous le confions à l’espace public même involontairement ?

Jusqu’où va le Droit à disposer de son nom ?

Qu’est-ce que le nom ?
C’est le nom de famille, qui permet de s’identifier par rapport aux autres et qui permet surtout de se différencier des autres.
Ce nom est transmis comme un bien et est inscrit depuis l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539 dans le registre des paroisses en France.

Le nom bénéficie classiquement d’une protection contre l’appropriation externe que ce soit par l’usurpation ou par la confusion (cf. affaire Bordas).
Dans certains cas, le nom devient une propriété incorporelle qui a le caractère de marque.
Le nom peut aussi devenir un nom commun.

Le Droit à l’oubli est en vérité le Droit à l’oubli du nom cité dans un article qui est donc porté à la connaissance du public à travers une actualité le plus souvent déplaisante pour la personne.
L’interrogation du moteur de recherche débouchera sur des liens pouvant nuire à la réputation de la personne.
Ainsi, les actions en déréférencement sont des actions qui n’ont pas vocation à enlever l’article lui-même mais qui ont vocation à supprimer la désignation d’une personne dans l’article pour empêcher dans la recherche, par le nom, l’apparition d’informations nuisibles.
Une des questions par conséquent est de savoir si l’évocation du nom d’une personne dans l’article enlève l’intérêt du public pour l’article.
Le problème se pose d’autant plus pour les personnes publiques ou médiatiques mais aussi pour les professionnels.

Qu’est-ce qu’une personne publique ?

La personne publique n’existe pas en tant que telle.
Elle se définit par l’espace donnée à la vie « publique » de la personne en cause.
Le « people » appartient à ces des personnes dont les péripéties banales ou extraordinaires sont livrées comme information au public dans l’espace public médiatisé ( presse, télé, web…). [4]

Aussi, il est illusoire de vouloir interdire l’utilisation de son nom et l’autoriser selon la seule volonté de la personne publique, la diffusion de l’information dépassant souvent la volonté de contrôle des personnes publiques [5].

Le nom dans ce cas n’appartient plus à la personne qui l’a volontairement partagé.
Dans ces circonstances, l’intérêt du public plus que la véritable actualité prévaut sur le droit de contrôle de la personne mise en cause.

C’est l’argument essentiel des opposants du Droit à l’Oubli.
Le public doit être averti et par conséquent il est dans l’intérêt du public de pouvoir déterminer la personne qui est citée dans l’article, notamment par son nom.
Or, si la notion d’information au public n’est évidemment pas discutable, la pleine information du public n’entraine pas obligatoirement la désignation du nom de la personne concernée [6].
Tout dépend bien entendu de la nature de l’information délivrée.
D’évidence, la mise en cause d’une personne qui est ensuite mise hors de cause par une information successive devrait ouvrir la possibilité de solliciter un droit à l’oubli.
Cette affirmation logique n’est pas si évidente que ça à mettre en pratique dès lors que l’information successive n’est pas publiée, le demandeur devant donc rapporter la preuve du caractère erroné de l’information.
Même ainsi, tel un serpent de mer, l’information reviendra insidieusement dès une nouvelle mise en cause [7].
Il n’est en pratique pas possible d’obtenir un droit à l’oubli pour la simple raison que s’agissant d’un personnage public, il n’est pas possible de distinguer le nom de l’information du public [8].

Le nom en soi, pour un personnage public, comme pour une marque, est un caractère de reconnaissance et de distinction économique, artistique ou politique.
En choisissant de rendre publique son existence, la personne publique ne peut plus invoquer la protection de son nom que contre les abus et l’usurpation.
Quand bien même l’information serait erronée, quand bien même l’information serait critiquée, l’essence même de la personne publique est que chaque information qui la concerne est une information au public.
L’autre corrélateur qui influe sur l’application du Droit à l’Oubli à l’homme public est son importance dans la vie publique.

Ainsi, en France, un homme politique ne peut en aucun cas espérer triompher sur le terrain du droit à l’oubli dès lors qu’il est médiatisé et ce d’autant plus qu’il reste un homme public et qu’il a failli dans l’exercice de ses fonctions.
Enfin, il est logique d’évoquer un fondement juridique proche de la prescription.
La prescription est un délai établi à partir duquel un droit s’éteint ou se crée.

En l’occurrence, le Droit à l’Oubli serait éventuellement ouvert à la suite d’un délai raisonnable de péremption de l’actualité de l’article visé.
Au demeurant, en France, le culte de l’actualité, de la presse rend particulièrement difficile une demande d’effacement fondée sur une péremption de l’actualité.
La charge de la preuve de l’extinction de l’actualité liée à l’évocation de son nom appartient à celui qui en demande l’effacement.
L’article de presse visé a presque toujours en France une forte présomption d’actualité attaché à l’intérêt du public et à l’ordre social [9].

L’Etat du Droit à l’Oubli en Europe pour les personnes médiatisées et les professionnels.

En Europe, la jurisprudence laisse entrevoir une tendance moins rigide et semble plus favorable aux droits de l’individu au contrôle de son nom.
Ainsi en est-il de personnage public mais aussi d’une vedette des médias.
C’est le principe affirmé par la Cour de Cassation italienne le 6 décembre 2017 [10]
En l’espèce, il s’agissait d’un chanteur très connu demandant le retrait de liens vers une vidéo ancienne le montrant dans un état de colère violente envers un journaliste, la vidéo étant de nouveau accessible sur le Web.

La Cour de Cassation dans ces circonstances a pris en compte trois critères :

Ces trois conditions réunies font selon la Cour primer le Droit à l’information sur le Droit à l’Oubli.
Toutefois, le dénigrement opéré par le journaliste dans la scène en cause et le manque de mise en perspective de la vidéo en terme de temps et de lieu permettait à la Cour de casser la décision du tribunal de Rome au motif que les droits du chanteur n’avaient pas été respectés.
La vidéo le faisait apparaître comme un personnage rigide et ombrageux hors du contexte de la prise de vue.
Ce principe est notamment illustré par les deux jurisprudences anglaises suivantes :
En Angleterre, une autorité similaire à la CNIL , l’ICO, intervient dans les demandes de déréférencement.
Dans ces circonstances, l’ICO a pu déterminer des limites d’un droit à l’oubli et la justice anglaise a obligé Google au déréférencement dans au moins un cas NT2 c/ Google, le 14 mai 2018, et a précisé les limites de l’application du principe aux personnes publiques dans l’affaire NT1 c/ Google de la même date [11]
Bien que NT1 n’ait jamais été réellement une personne publique sauf à considérer qu’un homme d’affaires soit une figure publique, le fait d’avoir joué un rôle dans la vie publique lui a été dévolu par le juge anglais.

Ainsi, la notion de personne publique est élargie à l’homme d’affaires.

NT1, qui a été condamnée à une lourde peine pour des malversations financières, ne peut solliciter le déréférencement pour deux raisons principales :

NT2, au contraire, ne semble plus agir en tant qu’homme d’affaires et peut donc, la condamnation pénale rappelée par les journaux de l’époque étant mineure, bénéficier du droit à l’oubli ou plutôt d’un droit à réhabilitation.

On peut en déduire le principe suivant :

En France, le Droit de la Presse que certains confondent avec le droit à l’information du public triomphe régulièrement sur le Droit à l’Oubli et le Droit à Réhabilitation pour le professionnel n’existe pas [12].

En Italie, le Droit à l’Oubli dépend de la gravité des faits dont on demande le déréférencement mais aussi de la permanence du demandeur dans l’espace médiatique, selon la théorie que celui qui demande l’effacement des liens pourrait intervenir encore dans le même genre d’affaire et que le public doit le savoir.

C’est dans cette optique que la « Garante per la protezione dei dati personali » (équivalent de la CNIL),a fait connaitre le 24 mars 2016 son refus d’accorder le droit à l’oubli pour un avocat ayant été impliqué dans un affaire de corruption.

L’institution s’explique :
« Le métier d’avocat doit être considéré comme un rôle public, et des informations concernant des manœuvres présumées illégales et immorales, ont un intérêt public pour la protection des individus contre certains comportements professionnels erronés »
Cette acception plutôt moraliste a été cependant atténuée par le tribunal de Lecce, décision confirmée par la CJUE [13] dès lors qu’aucune infraction pénale n’était reprochée au demandeur.

Dans cette espèce, le professionnel entrepreneur sollicitait l’effacement de son nom du Registre du Commerce et des Société italien s’agissant d’une liquidation judiciaire antérieure.
La Cour a consideré que primait tout d’abord l’obligation de tenir le registre légal des entreprises pour une question de sécurité juridique et l’a débouté.
Elle rappelle également que concernant les registres de société, des informations peuvent être pertinente même plusieurs années après que la société ait cessé d’exister du fait des multiples relations d’une société avec d’autres acteurs publics et de la différence entre les États concernant le délai de prescription.
La Cour ne manque pas d’indiquer que telle jurisprudence est fondée non pas sur la négation de l’application du droit à l’oubli mais bien sur un intérêt supérieur de garantir la sécurité juridique.
De cette précision, on pourrait in abstracto considérer que la demande du professionnel pourrait prospérer dans d’autres circonstances.
On voit poindre un début d’assouplissement envers un Droit à l’Oubli ouvert au professionnel.
Il s’agit d’une véritable urgence dans un monde aujourd’hui dirigé par la notation du professionnel à travers les avis et les notes sur internet (profil Google, avis Trustpilot, Tripadvisor, E-réputation,…)
Cette tendance se retrouve en jurisprudence particulièrement et quand les conditions sont réunies pour nettoyer la réputation du professionnel.

Ainsi, en 2018 un tribunal hollandais a donné raison à un médecin qui sollicitait le déréferencement de liens amenant l’internaute interrogeant un moteur de recherche sur le nom du praticien, sur une liste noire de médecins établi par un forum.
Le médecin en cause, qui avait été inquiété pour des pratiques médicales erronées, avait pu obtenir la réhabilitation devant la justice [14].
Dés lors, les accusations du forum n’étaient plus d’actualité.
Le tribunal en a donc conclu que l’intérêt particulier du médecin et notamment sa pratique était supérieur à l’intérêt du public.

En France, la Cour de Cassation a décidé dans une espèce similaire où deux traders sollicitaient l’effacement de leur nom d’article du journal « Les Echos » après que le Conseil d’Etat ait réformé la décision de retrait de leur carte de trader et d’interdiction d’exercer en simple blâme :
« Mais attendu qu’en retenant, par des motifs non critiqués, que le fait d’imposer à un organe de presse, soit de supprimer du site internet dédié à l’archivage de ses articles, qui ne peut être assimilé à l’édition d’une base de données de décisions de justice, l’information elle-même contenue dans l’un de ces articles, le retrait des nom et prénom des personnes visées par la décision privant celui-ci de tout intérêt, soit d’en restreindre l’accès en modifiant le référencement habituel, excède les restrictions qui peuvent être apportées à la liberté de la presse, la cour d’appel a légalement justifié sa décision, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la première branche ; »

Solution contraire en Belgique pour un médecin ayant causé un accident sous l’emprise de l’alcool [15] :
« L’arrêt attaqué décide ainsi légalement que l’archivage en ligne de l’article litigieux constitue une nouvelle divulgation du passe judiciaire du défendeur pouvant porter atteinte à son droit à l’oubli.
En ajoutant, sur la base de dénonciations, qui gisent en fait, par lesquelles il met notamment en balance, d’une part, le droit à l’oubli du défendeur, d’autre part, le droit du demandeur de constituer des archives conformes à la vérité historique et du public à les consulter, que « [le défendeur] remplit les conditions pour bénéficier d’un droit à l’oubli », que « le maintien en ligne de l’article litigieux non anonymisé, de très nombreuses années après les faits qu’il relate, est de nature à lui causer un préjudice disproportionné par rapport aux avantages liés au respect strict de la liberté d’expression [du demandeur] » et que « les conditions de légalité, de légitimité et de proportionnalité imposées par l’article 10, S : 2, de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales à toute limitation de la liberte d’expression sont en l’espèce réunies », l’arrêt attaqué justifie légalement sa decision qu’« en refusant, dans le contexte propre à la cause et sans motif raisonnable, d’accéder à la demande d’anonymisation de l’article litigieux », le demandeur a commis une faute.
 »

Le droit à la réhabilitation tend dans différents pays européens à être reconnu à travers une conception moins stricte qu’en France du droit de la presse.

Reste la question d’une intervention efficace du justiciable pour la protection de son nom sur le Web.
La tendance s’équilibre entre la justice privée laissée principalement aux moteurs de recherche du Web, maîtres du déréférencement et les autorités de contrôle de l’utilisation des données personnelles, dont le nom, sur Internet.

Toutefois, le déréférencement refusé par les moteurs de recherches ou les sites journalistiques rend l’intervention du juge obligatoire.
Or, il est fondamental que le déréférencement ne puisse être uniquement de la volonté du diffuseur ou de l’hébergeur et doit être soumis tout au moins en partie et pour ses excés au contrôle d’organismes régulateurs.

Aujourd’hui, il ne semble pas que la CNIL, l’ICO ou la GARANTE aient les moyens d’intervenir rapidement et efficacement dans la protection donnée par le Droit à l’oubli, trop de question restant sans réponse commune.

Maître Laurent FELDMAN avec l'assistance de S. Rosseli, F. Debruges et S.Colom

[1Voir article du Monde ici.

[2Lien vers l’affaire : https://eur-lex.europa.eu/legal-con....

[6Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 12 mai 2016, 15-17.729, Inédit

[7Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 12 mai 2016, 15-17.729, Inédit

[12Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 12 mai 2016, 15-17.729, Inédit

[13Arrêt du 9 mars 2017 aff. C-398/15 https://curia.europa.eu/jcms/upload....

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