Le 15 avril 2019, le Conseil de l’Union européenne a approuvé formellement la Directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique qui avait été adoptée par le Parlement européen le 26 mars dernier.

En pratique, que convient-il de retenir de ce nouveau texte ?

Selon la Commission européenne, l’objectif de cette Directive est d’instaurer un cadre global, dans lequel les créations intellectuelles, les auteurs, les éditeurs de contenus, les prestataires de services et les utilisateurs pourront tous bénéficier de règles plus claires, modernisées et adaptées à l’ère numérique.
La Directive vise ainsi notamment à mieux rémunérer les éditeurs de presse en ligne et les auteurs/ artistes en cas d’utilisation de leurs articles ou œuvres par les grandes plateformes, telles que Google Actualités ou YouTube.

L’adoption de cette Directive est le fruit d’âpres négociations qui ont duré plus de deux ans, particulièrement du fait du lobbying des géants du web.

Deux articles ont été au cœur des débats : l’article 15 (ancien article 11) et l’article 17 (ancien article 13).

Création d’un droit voisin des éditeurs de publications de presse à l’article 15 de la Directive.

Actuellement, les éditeurs de publications de presse sont généralement démunis en cas de reprise de leurs contenus par des sites Internet compilant et partageant des articles d’actualité, à l’image de Google Actualités. En effet, sous réserve d’être bien cessionnaires des droits d’auteur des journalistes sur les contenus publiés, les éditeurs de presse doivent – conformément à la législation actuelle – démontrer, pour chacun des articles concernés, que la plateformes d’agrégation de nouvelles a reproduit et mis en ligne sans autorisation préalable une partie originale de leur article, qui ne soit pas un simple extrait ou une courte citation. En pratique, une telle démonstration n’étant pas aisée, beaucoup renoncent à s’opposer à la diffusion en ligne de leurs articles par les agrégateurs de nouvelles.

L’article 15.1 de la Directive vise à octroyer aux éditeurs de publications de presse un droit exclusif d’autoriser ou d’interdire l’utilisation en ligne de leurs publications par « des fournisseurs de services de la société de l’information » [1]. Ce droit expire deux ans à partir du 1er janvier de l’année suivant la date à laquelle la publication de presse a été publiée (art. 15.4).
 
Ainsi, en cas de reprise de leurs articles, les éditeurs de publications de presse pourront négocier une rémunération avec les plateformes d’agrégation de nouvelles concernées. Le texte de la Directive prévoit par ailleurs qu’une « part appropriée » de la rémunération versée aux éditeurs devra in fine revenir aux journalistes (art. 15.5).

En pratique, cela va-t-il vraiment changer les choses ?

A ce stade, dans l’attente des transpositions nationales, rien n’est certain. En effet, l’article 15.1 de la Directive prévoit de nombreuses exceptions à ce nouveau droit voisin des éditeurs de publications de presse. Ainsi, celui-ci ne s’appliquera pas :
 aux utilisations, à titre privé ou non commercial, d’articles de presse faites par des utilisateurs individuels ;
 aux actes liés aux hyperliens ;
 à l’utilisation de mots isolés ou de très courts extraits d’un article de presse.

A titre illustratif, il sera donc toujours possible pour un internaute de partager un article de presse sur Facebook. Par ailleurs, l’expression « très courts extraits » étant très floue…elle devrait être sujette à de nombreux débats devant les Tribunaux. A défaut de clarification dans les lois de transposition, on ne peut pas exclure, par exemple, que l’offre Google Actualités reste donc inchangée !

Création de nouvelles obligations à la charge des fournisseurs de services de partage de contenus en ligne à l’article 17 de la Directive.

Actuellement, les plateformes de partage de contenus en ligne, telles YouTube ou Dailymotion bénéficient d’un régime de responsabilité atténuée relativement aux contenus mis en ligne par leurs utilisateurs. Leur responsabilité ne peut être mise en œuvre que si elles sont averties du contenu illicite disponible sur leur site et qu’elles ne suspendent pas promptement la diffusion du contenu litigieux.

L’article 17.1 de la Directive tend à élargir la responsabilité de ces plateformes en considérant qu’elles effectuent des actes relevant du droit d’auteur en diffusant / mettant en ligne des œuvres protégées et en les incitant – de ce fait – à obtenir l’autorisation des titulaires de droits concernés, par exemple en concluant un accord de licence.

L’article 17.2 précise en outre qu’en cas d’autorisation, celle-ci couvre également les actes accomplis par les utilisateurs des plateformes lorsque ces derniers n’agissent pas à des fins commerciales ou en absence de revenus significatifs. On comprend que – dans ce cas – ces derniers bénéficient d’une sorte de « sous-licence ».

En l’absence d’accord de licence (ce qui est envisageable puisque rien dans la Directive n’oblige les plateformes et les titulaires de droits à se mettre à se mettre d’accord), l’article 17.4 prévoit que les plateformes seront exonérées de responsabilité uniquement si elles justifient avoir :
 fait tout leur possible pour obtenir une autorisation ;
 fait tout leur possible, conformément aux normes élevées du secteur en matière de diligence professionnelle, pour garantir l’indisponibilité d’œuvres / contenus protégés spécifiques pour lesquels les titulaires leur ont fourni des informations pertinentes et nécessaires ;
 agi promptement, dès réception d’une notification suffisamment motivée de la part des titulaires des droits, pour bloquer l’accès aux œuvres / contenus protégées faisant l’objet de la notification ou pour les retirer de leurs sites ;
 fourni leurs meilleurs efforts pour empêcher que les œuvres / contenus soient de nouveau téléversés dans le futur.

Pour apprécier si une plateforme a satisfait à ses nouvelles obligations, seront pris en considération (i) le type, l’audience, la taille de la plateforme, (ii) le type d’œuvres/ contenus concernées et (iii) la disponibilité de moyens adaptés et efficaces ainsi que leurs coûts pour le fournisseur de services de partage de contenus en cause (art. 17.5).

Par ailleurs, toutes les plateformes ne seront pas soumises aux mêmes obligations ; la Directive prévoyant un régime « allégé » pour les nouveaux venus sur le marché.
Ainsi, l’article 17.6 précise que les plateformes de « moins de trois ans et qui ont un chiffre d’affaires annuel inférieur à 10 millions d’euros » devront uniquement justifier d’avoir fait tout leur possible pour obtenir une autorisation des titulaire des droits et agi promptement, après réception d’une notification suffisamment motivée, pour bloquer l’accès aux œuvres/ contenus visés par la notification ou pour les retirer de leurs site internet.
En revanche, dès que ces plateformes ont un nombre moyen de visiteurs uniques par mois dépassant les 5 millions, elles seront, en outre, tenues de démontrer qu’elles ont fourni leurs meilleurs efforts pour éviter d’autres téléversements des œuvres / contenus qui leur ont déjà été signalés.

Enfin, l’article 17 précise que :
 l’utilisation et la mise en ligne sur les plateformes par les utilisateurs d’œuvres protégées à des fins de citation, critique, revue, caricature, parodie ou pastiche sont autorisées au titre des exceptions ou limitations au droit d’auteur (art. 17.7). Cette précision a pour but de « rassurer » ceux qui voyaient en ce nouvel article 17 un obstacle à la liberté d’expression. On note d’ailleurs que le Parlement a été plus loin que dans les règles existantes puisque la transposition en droit national de ces exceptions est obligatoire alors qu’elle n’était auparavant que facultative.
 son application ne donne lieu à aucune obligation générale de surveillance (art. 17.8). Ici encore, cette précision a été faite suite aux nombreuses controverses et critiques soulevées par les défenseurs des libertés numériques. Ce nouvel article 17 ne signifie aucunement qu’un contrôle automatique des contenus sera effectué par les plateformes en amont de leur publication, grâce à des filtres.

Sur ce point, la Commission européenne a été très claire dans sa fiche d’information publiée le 26 mars 2019 : « Les nouvelles règles n’imposent pas d’utiliser des filtres de téléchargement. Elles n’imposent pas non plus aux plateformes de mise en ligne de contenus par les utilisateurs d’appliquer une technologie spécifique de reconnaissance des contenus illicites. En vertu des nouvelles règles, certaines plateformes en ligne seront tenues de conclure des accords de licence avec les titulaires de droits — par exemple, des producteurs de musique ou de films — pour pouvoir utiliser des œuvres musicales, des vidéos ou d’autres contenus protégés par le droit d’auteur. En l’absence d’accords de licence, ces plateformes devront faire tout leur possible pour s’assurer que les contenus non autorisés par les titulaires de droits ne sont pas disponibles sur leur site web. L’obligation de « faire tout son possible » n’impose aucun moyen ni aucune technologie spécifique ».

En pratique, qu’est-ce que cet article 17 va changer ? Mis à part le fait que les titulaires des droits pourront conclure des licences avec les plateformes, peut-être pas autant de choses comparée à l’ampleur de la controverse qui a entouré son adoption.

En effet, à titre illustratif, les géants de l’Internet, comme YouTube ou Facebook, ont depuis longtemps mis en place des procédures de notification pour atteinte aux droits d’auteur ou des systèmes de filtrage de contenus. Ces acteurs sont donc certainement déjà prêts à répondre de leur « nouveau » régime de responsabilité.

Il n’en demeure pas moins que les débats sur cet articles sont loin d’être terminés puisqu’il est prévu que les parties prenantes doivent engager des discussions après la date d’entrée en vigueur de la Directive afin d’examiner les meilleures pratiques pour la coopération entre les plateformes et les titulaires de droits.

Les autres apports de la Directive.

Outre ces deux articles qui ont été les plus discutés, la Directive :
 permet d’introduire des exceptions et limitations au droit d’auteur dans l’environnement numérique, à savoir la possibilité d’effectuer du data mining (exploration de données) à des fins de recherches, d’enseignement, d’éducation et de préservation du patrimoine culturel ;
 précise qu’une œuvre d’art visuel dont la durée de protection est arrivée à expiration tombe dans le domaine public et tout matériel issu d’un acte de reproduction de cette œuvre ne peut être soumis au droit d’auteur ni aux droits voisins. Cette disposition permet d’harmoniser dans l’ensemble des Etats membres le traitement de l’utilisation d’œuvres d’art visuels une fois tombés dans le domaine public ;
 facilite certaines pratiques d’octroi de licences par les institutions de gestion du patrimoine culturel pour diffuser auprès du public des œuvres et autres objets protégés indisponibles dans le commerce ;
 prévoit des mesures visant à étendre l’octroi de licences collectives : les Etats membres peuvent autoriser les organismes de gestion collective à conclure un accord de licence pour l’exploitation d’œuvres et l’étendre pour s’appliquer aux droits des titulaires de droits qui n’ont pas autorisé l’organisme de gestion collective à les représenter par voie de cession, de licence ou de tout autre accord contractuel ;
 propose des mécanismes de négociation tels que le recours à l’assistance d’un organisme impartial ou de médiateurs pour aider les parties à aboutir à un accord en vue de mettre à disposition des œuvres audiovisuelles sur des services de vidéo à la demande.

Quelles sont les prochaines étapes ?

La Directive entrera en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne, laquelle devrait intervenir dans les prochains jours. Les Etats membres disposeront alors d’un délai de 24 mois pour transposer les nouvelles règles dans leur droit national.

S’agissant de la France, outre les débats qui ne manqueront pas d’avoir lieu lors de la mise en conformité du Code de la propriété intellectuelle, il sera intéressant avant cela d’être attentif aux réactions des tribunaux dans les mois à venir.
A suivre donc.

Clément Monnet, Avocat au Barreau de Paris, Norton Rose Fulbright LLP [->clement.monnet@nortonrosefulbright.com]