Qu’est-ce que la gestation pour autrui ? La gestation pour autrui, plus vulgairement appelée "convention de mère porteuse", consiste à porter un enfant pour un autre couple.

La mère porteuse abandonne tout droit sur l’enfant au profit du « père d’intention » et de la « mère d’intention » et ce en application du droit applicable sur le territoire où l’enfant naîtra.

Toujours interdite en France, cette pratique connaît néanmoins un succès certain auprès des couples français qui ne peuvent avoir d’enfants naturellement.

Les difficultés rencontrées à la naissance par les parents.

Lorsqu’un enfant issu d’au moins un parent français naît à l’étranger, les parents doivent soit directement déclarer la naissance au Consulat de France comme s’ils déclaraient la naissance à la mairie, soit faire transcrire l’acte de naissance étranger au Consulat.

Pour rappel, la transcription est une formalité administrative : on recopie les informations de l’acte d’état civil étranger sur les registres français afin d’obtenir un nouvel acte d’état civil français. Cette formalité n’est pas connue par tous les pays. Par exemple, cela n’existe pas aux États-Unis. Vous pouvez avoir la nationalité américaine et conserver à vie votre acte de naissance étranger. La transcription n’est jamais obligatoire en France mais facilite grandement la vie future de l’enfant, lui permettant notamment d’obtenir un passeport français.

Si transcription ne veut pas dire filiation, qui peut bien exister sans transcription, dans la pratique c’est à l’occasion de la transcription que la France, via les procureurs de la République dans un premier temps, va s’interroger sur le lien de filiation existant entre l’enfant issu de mère porteuse et ses parents d’intention.

Pour solliciter la transcription, les parents utilisent ainsi l’article 47 du Code civil qui indique que « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité. »

Les actes de naissance étrangers de ces enfants ont sauf exception tous été régulièrement obtenus dans le pays de naissance. Ceci ne pose donc aucune difficulté. La mère porteuse parfois est mentionnée dans l’acte étranger tandis que dans la majorité des cas figurent directement le père et la mère d’intention (ou le second papa non biologique).

Malgré cela, les parents d’intention se heurtent depuis toujours à des difficultés pour faire transcrire leurs actes de naissances au nom de l’ordre public.

L’évolution de la jurisprudence.

Dans un premier temps, la Cour de cassation avait admis une transcription partielle pour le père si un lien biologique existait avec l’enfant mais refusait toute transcription pour la mère qui n’avait pas accouché de l’enfant, une telle transcription se heurtant à notre ordre public international.

La Cour a ensuite durci sa jurisprudence en indiquant que les deux parents avaient commis une fraude à la loi française en allant conclure une telle convention à l’étranger et que partant aucune transcription ne pouvait s’effectuer.

Cette jurisprudence était totalement contraire à l’intérêt de ces enfants, certains se retrouvant même apatrides en pratique. En effet, si les États-Unis par exemple donnent la nationalité (et donc un passeport permettant de rentrer en France) à tous les enfants nés sur leur territoire, y compris par mère porteuse, certains États tels que l’Ukraine, la Géorgie ou la Russie ne donnent pas leur nationalité de sorte qu’aucun document de voyage ne peut être émis avant que le Consulat de France ne daigne enregistrer la naissance.

C’est ce qui a valu la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme le 26 juin 2014 dans ses arrêts Mennesson et Labassée. La Cour avait estimé que ce refus de transcription était contraire à l’article 8 garantissant le respect à la vie privée et familiale. D’autres condamnations ont suivi. La Cour ne s’est en revanche jamais prononcée sur une éventuelle légalisation de la GPA en France. Quand la France est condamnée, la Cour de cassation doit réexaminer les affaires.

En suite de cela, il y eut beaucoup d’évolutions du côté français.

Il est désormais acquis que les enfants issus de GPA doivent recevoir la nationalité française. La transcription doit également être opérée pour le père d’intention pourvu qu’un lien biologique existe, sans d’ailleurs que ce lien soit vérifié. Pour la mère d’intention ou le second papa, la Cour de cassation exige de recourir à l’adoption de l’enfant du conjoint, ce qui n’a à nos yeux aucun sens puisqu’il s’agit d’adopter son propre enfant. Ceci oblige également les parents à se marier. Des divergences existent en outre selon les juridictions, ce qui n’est pas sans poser des difficultés supplémentaires : certaines vont exiger un consentement à l’adoption de la mère porteuse, qui a pourtant abandonné tous ses droits et qui n’est chez elle personne vis-à-vis de l’enfant.

Certains trouvent des subterfuges en obtenant directement à l’étranger quand cela est possible un jugement d’adoption qu’on fait ensuite transcrire en France. C’est notamment le cas avec la Floride.

A Nantes, lieu du service central d’État civil, des avancées significatives se sont faites ressentir en 2018 : le Tribunal de Grande Instance, puis même directement le Procureur, ont décidé de transcrire directement certains actes de naissance en entier pour les deux parents d’intention. La Cour de cassation n’est pas revanche jamais allée jusque-là.

Le réexamen des dossiers Mennesson et Labassée par la Cour de cassation et la demande d’avis par la Cour européenne des droits de l’Homme.

Fin 2018, lors du réexamen des dossiers Mennesson et Labassée et fort de ces évolutions, l’avocat général près la Cour de cassation dans un avis extrêmement bien construit expose que la transcription des actes pour le père d’intention doit être ordonnée et que s’agissant de la mère d’intention, sans modification du Code civil par le législateur, le fait que celle-ci n’ait pas accouché de l’enfant empêche toujours de reconnaître l’acte étranger comme conforme à la réalité au sens de l’article 47 du Code civil et qu’il n’y a lieu à renvoyer l’examen des affaires pour avis. La Cour de cassation a toutefois adressé à la Cour européenne des droits de l’Homme une demande d’avis consultatif afin de savoir si le refus de transcrire un acte étranger en ce qu’il désigne comme étant la mère légale la mère d’intention était contraire à l’article 8 de la Convention (respect de la vie privée et familiale). Elle lui demande également s’il y a lieu de distinguer mère d’intention avec lien biologique ou sans lien biologique. Elle lui demande enfin si le passage par l’adoption permet de répondre aux exigences de l’article 8.

Bien évidemment, le même raisonnement s’applique pour les seconds papas.

La Cour européenne a répondu le 10 avril 2019 :

« Pour le cas d’un enfant né à l’étranger par gestation pour autrui (GPA) et issu des gamètes du père d’intention et d’une tierce donneuse et alors que le lien de filiation entre l’enfant et le père d’intention a été reconnu en droit interne,
1. le droit au respect de la vie privée de l’enfant, au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la « mère légale ».
2. le droit au respect de la vie privée de l’enfant ne requiert pas que cette reconnaissance se fasse par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger ; elle peut se faire par une autre voie, telle l’adoption de l’enfant par la mère d’intention. »

Grosso modo, la Cour européenne nous dit : la filiation entre l’enfant et la mère d’intention non biologique (ce qui est quasiment toujours le cas en pratique) doit être établie mais les États sont libres de choisir le moyen légal d’y parvenir, de sorte que l’adoption est une solution possible.

C’est donc désormais officiel : le lien de filiation doit être établi pour les deux parents.

Mais la Cour laissant aux États toute latitude sur la façon d’y parvenir, elle n’impose aucun changement dans la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation.

Ce qui est clair c’est qu’on note une volonté certaine de libéraliser le processus dans l’intérêt des enfants : certains audacieux procureurs ordonnent des transcriptions directes tandis que l’avocat général près la Cour de cassation en appelle au législateur.

La Cour de cassation doit statuer prochainement au vu de cet avis. Elle est encore libre de modifier sa jurisprudence. À suivre donc !

Noémie HOUCHET-TRAN Avocat au Barreau de Paris nhtavocat.com Spécialiste en Droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine Droit international de la famille