Cet article porte sur une décision rendue par la Cour de Justice de l’Union européenne le 12 juillet 2018 [1], ainsi que sur les conclusions de l’avocat général M. Campos Sánchez-Bordona.
Il permet de montrer les divergences qu’il peut exister entre un avocat général et des magistrats, quant à l’interprétation à donner à certaines dispositions européennes.
Plus particulièrement, il facilite l’appréhension d’une partie des mutations que connait le droit de la commande publique, notamment avec la publication du nouveau Code relatif à ce domaine le 1er avril dernier, puisqu’il aborde la question de l’offre à un marché public, et plus précisément, de l’offre équivalente, et de sa preuve.

Clément Rosset a écrit « Il n’y a pas de délire d’interprétation puisque toute interprétation est un délire » [2]. Or, si l’on entend le délire comme un ensemble de convictions fausses auxquelles un sujet adhère de façon inébranlable, alors il vaudrait mieux qu’il ait tort lorsque l’on sait que les juges doivent souvent interpréter des dispositions de droit. Ainsi, lorsque deux juristes sont en désaccord, cela signifie-t-il que l’un se raccroche à des pensées irrationnelles ? La réponse n’est pas si simple. En réalité, chaque partie peut détenir une part de vérité, comme l’a prouvé la décision dite « VAR et ATM », rendue par la Cour de justice de l’Union européenne, le 12 juillet 2018.

En l’espèce, la Cour était saisie par le Conseil d’Etat italien d’un litige résultant d’une procédure d’appel d’offres ouvert, reposant sur le critère du prix le plus bas, pour la passation d’un marché portant sur la « fourniture de pièces de rechange d’origine et/ou de première monte et/ou équivalentes pour autobus et trolleybus IVECO ».

A ce stade, il convient de rappeler qu’un appel d’offres est ouvert lorsque tout opérateur économique intéressé peut soumissionner. Par ailleurs, dans un souci d’ouverture du marché à la concurrence, le droit européen permet aux acheteurs d’exiger des « spécifications techniques » particulières, dès lors qu’ils acceptent un produit « équivalent ». Ainsi, deux sociétés ont candidaté à ce marché : l’une proposant des pièces d’origine, et l’autre disposant de pièces équivalentes. C’est cette dernière qui a été retenue par le pouvoir adjudicateur.

Dès lors, la société évincée a formé un recours devant le Tribunal administratif régional de Lombardie qui, considérant que la société attributaire n’avait pas rapporté la preuve de l’équivalence de ses produits par rapport aux originaux au stade de sa candidature, a annulé la décision d’attribution.

Par un recours conjoint, la société condamnée et l’attributeur ont interjeté appel devant le Conseil d’Etat italien, au motif qu’aucune disposition du droit de l’Union n’imposait aux soumissionnaires de fournir la preuve de l’équivalence avec leur offre. Partant, le Conseil ne savait faire le départ entre le cahier des charges litigieux selon lequel la preuve pouvait être présentée après l’attribution du marché, « à la première livraison d’une pièce de rechange équivalente », et l’interprétation qu’il devait donner à l’article 34 de la directive 2004/17 (secteurs spéciaux) ne posant aucune précision à ce sujet.

Aussi, il a saisi la Cour de justice de l’Union européenne de deux questions préjudicielles. D’abord, il souhaitait savoir si la preuve de l’équivalence entre les produits à fournir et le produit d’origine devait être apportée au stade de l’offre. Ensuite, et dans l’hypothèse où la première réponse serait négative, comment assurer le respect des principes d’égalité de traitement et d’impartialité, de pleine concurrence et de bonne administration ainsi que des droits de la défense et du contradictoire des autres soumissionnaires.
Dans sa décision rendue le 12 juillet 2018, la Cour fait une lecture stricte de la directive, qu’elle analyse dans son ensemble. De cette façon, elle considère que l’article en cause « doit être interprété en ce sens que, lorsque les spécifications techniques qui figurent dans les documents du marché font référence à une marque, à une origine ou à une production déterminée, l’entité adjudicatrice doit exiger que le soumissionnaire apporte, déjà dans son offre, la preuve de l’équivalence des produits qu’il propose par rapport à ceux définis dans lesdites spécifications techniques ». Par conséquent, elle n’avait pas à se prononcer sur la seconde interrogation du Conseil d’Etat italien.

Cette solution est remarquable en ce que M. Campos Sánchez-Bordona, l’avocat général, avait eu une lecture plus libérale de la directive, ce qui l’avait amené à proposer à la Cour d’interpréter l’article litigieux comme n’imposant pas à un soumissionnaire d’apporter les certificats d’équivalence des pièces de rechange avec les pièces d’origine lorsque le cahier des charges comportait un renvoi à une marquée déterminée ou équivalente, et précisait que de tels certificats pouvaient être présentés lors de la première livraison d’une pièce équivalente.

En d’autres termes, la Cour ne suit pas la position de l’avocat général pourtant animé d’une volonté libérale d’ouvrir le marché à la concurrence.

A priori, la décision dite « VAR et ATM » est intangible puisqu’elle semble se fonder sur les principes régissant la passation des marchés publics (I). Néanmoins, elle n’en reste pas moins étonnante au regard de la volonté assumée d’ouvrir le marché à la concurrence, caractéristique du XXIe siècle (II).

I. Une décision compréhensible au regard des règles de passation des marchés publics.

Cette décision a été remarquée par l’ensemble de la doctrine internationale et pourtant, elle n’a pas vraiment fait couler d’encre. Cela peut s’expliquer par le fait que la Cour n’apporte pas de revirement conséquent, et ne s’en tient qu’à une lecture stricte de la directive 2004/17, animée de la volonté de respecter les principes généraux de la commande publique applicables à tout marché (A), et de réaffirmer la liberté de choix du pouvoir adjudicateur (B).

A. Une décision marquée par le nécessaire respect des principes généraux de la commande publique.

La solution rendue par la Cour de justice de l’Union européenne le 12 juillet 2018 était attendue en ce qu’elle s’inscrit dans un sillage jurisprudentiel favorable à la liberté d’accès des opérateurs économiques au marché (1). Aussi, il ne pouvait résulter des principes de liberté d’accès et de transparence qu’une lecture systémique ancrée dans un ensemble global : la directive (2).

1) Une lecture englobante du principe de liberté d’accès attendue.

Depuis la décision dite « Telaustria », rendue en 2000 [3], la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé, à de nombreuses occasions, quels étaient les principes applicables aux procédures de passation des marchés publics. De fait, la dernière décennie a été l’occasion, pour elle, de donner un sens nouveau au principe de liberté d’accès puisqu’elle a considéré que des spécifications techniques pouvaient être établies par les acheteurs dès lors qu’elles permettaient « l’accès égal des soumissionnaires » et ne créaient pas « d’obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence » (point n°2). Ces objectifs ont été repris par les différentes directives notamment la directive 2004/17, objet du litige du 12 juillet 2018.

Toutefois, si la Cour a accepté que les acheteurs fassent référence à des marques, à titre exceptionnel, ce n’est qu’à la condition qu’ils acceptent toute proposition équivalente, afin de respecter le principe d’égal accès des opérateurs économiques. Par exemple, et comme l’avocat général le rappelle si bien, elle a pu censurer un marché qui désignait une marque sans préciser "ou équivalent » [4], ou encore celui dont la clause était rédigée de façon à favoriser les produits d’origine [5].

C’est donc sans surprise que, concernant l’espèce du 12 juillet 2018, l’avocat et la Cour se rejoignent quant à l’interprétation à donner à l’article 34, paragraphe 8, de la directive 2004/17/CE : celui-ci dispose d’un objectif permettant « l’ouverture des marchés publics à la concurrence ».

Néanmoins, la Cour rappelle que ce principe rencontre des limites puisqu’une « telle mention ou référence n’est autorisée qu’à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible par application des paragraphes 3 et 4 de cet article. Une telle référence est accompagnée de la mention « ou équivalent » » (point 21).

Encore une fois, cet argument permet une faculté de compréhension de la décision de la Cour puisque, comme le souligne Fabienne Péraldi-Leneuf « l’enjeu est d’importance car « l’équivalence » permet à des fabricants d’indépendants d’accéder aux marchés de l’après-vente automobile, dominé le plus souvent par les constructeurs eux-mêmes » [6]. A ce titre, sa pensée rejoint celles de l’avocat général qui rappelle que « dans ce secteur, le législateur de l’Union a combiné la protection de la concurrence avec un régime d’exemptions par catégorie qui se reflète dans le règlement n°1400/2002 » visant « précisément à préserver la concurrence entre pièces de rechange d’origine et pièces de rechange de qualité équivalente ».

Pour résumer, si la Cour ne se positionne pas sur la validité d’une demande de produits équivalents au sein du marché, c’est parce que sa jurisprudence actuelle est teintée d’une volonté d’ouvrir le marché à la concurrence, dans un souci de préservation du principe de liberté d’accès. Ce qui est plus remarquable, mais entendu grâce à son raisonnement, est la lecture systémique qu’elle donne aux principes d’égalité de traitement et de transparence (2).

2) Une lecture systémique des principes d’égalité de traitement et de transparence entendue.

Par cette décision du 12 juillet 2018, M. Campos Sánchez-Bordona, comme la Cour de justice de l’Union européenne, semblent hiérarchiser les principes généraux des marchés publics. En effet, s’il est accepté que le principe de liberté d’accès est lié à l’objectif d’ouverture du marché à la concurrence, l’avocat de rappeler que « cette aspiration ne saurait prévaloir sur les principes essentiels des marchés publics, en particulier sur ceux qui visent à garantir aux soumissionnaires de pouvoir participer à la procédure d’appel d’offres dans des conditions d’égalité et à ne pas leur opposer des « obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés à la concurrence » (point 49).

Cette phrase sous-entendrait-elle une supériorité des principes d’égalité et de transparence sur le principe d’égal accès ? Rien n’est moins sûr puisque la Cour a déjà estimé, notamment au sein d’une décision rendue le 24 mai 2016, dite « MT Højgaard et Züblin » que « le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence qui sont consacrés à l’article 10 de cette directive […] constituent la base des règles de l’Union relatives aux procédures de passation des marchés publics » [7].

Dès lors, comme le souligne si bien Fabienne Péraldi-Leneuf, elle procède à une « lecture exégétique de la directive et de ses principes » et pose l’impératif, pour les soumissionnaires, de rapporter la preuve de l’équivalence des produits qu’ils proposent, au stade de l’offre.

Effectivement, pour le juge, « si un soumissionnaire […] était autorisé à prouver l’équivalence de ses produits après le dépôt de son offre, les offres présentées par tous les soumissionnaires ne seraient pas soumises aux mêmes conditions au moment de leur évaluation » (point 30). A ce stade, il convient de remarquer que la Cour use de « plusieurs dispositions de la directive 2004/17 » pour étayer son propos alors que la question préjudicielle du Conseil d’Etat italien portait sur l’interprétation à donner à l’article 34 paragraphe 8 de ladite directive. C’est en sens qu’il est légitime d’appréhender la lecture donnée aux principes précités comme une lecture systémique puisque portée dans un cadre large qui est celui de la directive dans son ensemble. La preuve est en qu’après avoir estimé que l’exception instaurée par le paragraphe en cause ne visait ni le moment de la preuve par le soumissionnaire, ni les moyens mis à sa disposition, elle estime qu’il « s’ensuit » que l’entité adjudicatrice doit exiger que le soumissionnaire apporte « déjà dans son offre, la preuve de l’équivalence des produits concernés » (point 27).

Néanmoins, une lecture chronologique de la directive, ou même de son raisonnement, ne permet absolument pas de considérer qu’il « s’ensuit » c’est-à-dire qu’il découle de cet article, une telle solution.

Utiliser et interpréter la directive dans son ensemble est d’ailleurs ce qui lui a permis de rappeler la place et le rôle du pouvoir adjudicateur dans l’évaluation et la sélection de l’offre. En effet, la Cour n’hésite pas à soutenir que son choix doit nécessairement être éclairé (B).

B. Une décision marquée par le choix nécessairement éclairé de l’offre par le pouvoir adjudicateur.

Le choix de l’offre par le pouvoir adjudicateur implique qu’il soit éclairé, notamment par toute preuve permettant d’apprécier l’équivalence. C’est une liberté que la Cour a de nouveau consacrée par sa décision du 12 juillet 2018 (1). Néanmoins, il faut noter que cette marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur n’est pas illimitée puisque son choix doit être motivé (2).

1) L’appréciation de l’équivalence par le pouvoir adjudicateur rappelée.

La Cour et l’avocat général s’entendent pour considérer que « l’harmonisation des directives sur les marchés publics est faite […] dans l’intérêt du pouvoir adjudicateur ». C’est d’ailleurs le principe qu’avait posé la première dans une décision rendue le 23 décembre 2009, au sein de laquelle elle avait également noté qu’une participation large lui permettrait de disposer d’un choix « quant à l’offre la plus avantageuse et la mieux adaptée aux besoins de la collectivité publique » [8].

Ainsi, la solution « VAR et ATM » est traditionnelle en ce que la Cour dispose que « l’article 51, paragraphe 3, de la directive 2004/17 prévoit que les entités adjudicatrices vérifient la conformité des offres présentées par les soumissionnaires sélectionnés aux règles et aux exigences applicables aux offres ». En ce sens, elle affirme également que « cette entité dispose d’un pouvoir d’appréciation dans la détermination des moyens pouvant être utilisés par les soumissionnaires pour prouver cette équivalence dans leurs offres » (point 34).

Dès lors, la preuve de l’équivalence peut être apportée par tout moyen, et il est du devoir du pouvoir adjudicateur d’accepter ces moyens ou non, en appréciant leur utilité dans le cadre d’une « évaluation […] des offres qui lui ont été soumises » (point 34).

Cette première limite à la liberté d’appréciation du pouvoir adjudicateur est complétée par celle dont dispose l’avocat général lorsqu’il rappelle qu’il est tenu de « se laisser guider par les principes fondamentaux qui sous-tendent les règles relatives aux marchés publics » (point 37).

Si la Cour et l’avocat général s’accordent sur l’importance à donner au pouvoir d’appréciation de l’attributeur concernant les offres qui lui sont présentées, une dissidence apparait sur le moyen de le faire.

Effectivement, pour la première, l’appréciation du pouvoir adjudicateur implique qu’il soit en possession de tout document utile, certificat d’équivalence inclus. En revanche, pour l’avocat général « le pouvoir adjudicateur peut recourir à d’autres éléments d’appréciation pour évaluer la capacité technique des candidats » et ce, « même si les certificats d’équivalence ne sont pas apportés initialement pour chacune des pièces » (point 58).

Quoi qu’il en soit, et pour reprendre les termes de Fabienne Péraldi-Leneuf, la Cour insiste sur le fait que ces preuves « permettent une évaluation utile, puisque déterminés par l’entité adjudicatrice dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire ». De cette façon, la solution souveraine est justifiée par l’exigence de motivation du pouvoir adjudicateur dans ses choix (2).

2) La motivation imposée du rejet de l’équivalence par le pouvoir adjudicateur.

Dans la solution « VAR et ATM », pour la Cour, « les entités adjudicatrices devraient pouvoir motiver toute décision concluant à la non-équivalence » (point 31). En réalité, l’utilisation du conditionnel n’est pas appropriée puisque c’est une véritable exigence. En effet, elle avait déjà souligné dans un arrêt « Pizzo », de 2016, que le pouvoir adjudicateur doit être « en mesure de vérifier effectivement si les offres des soumissionnaires correspondent aux critères régissant le marché en cause » [9].

Or, comme elle le souligne au sein du point n°32 de la décision litigieuse « une telle vérification ainsi que l’adoption éventuelle d’une décision concluant à la non équivalence ne peuvent avoir lieu qu’après l’ouverture des offres, au stade de l’évaluation », ce qui implique que « cette entité dispose des éléments de preuve lui permettant d’apprécier si et dans quelle mesure les offres soumises satisfont aux exigences figurant dans les spécifications techniques ».

En ce sens, il faut comprendre que si le pouvoir adjudicateur n’acquiert pas tous les éléments nécessaires à un choix éclairé de sa part quant à l’attribution d’un marché, la faiblesse de sa motivation pourrait nuire aux principes précités. D’ailleurs, comme le souligne l’avocat général, il « s’exposerait au risque de s’engager à acquérir des produits inadaptés à ses besoins, la seule issue s’offrant à lui étant d’annuler le marché » (points 23, 39 et 45).

Par ailleurs, et comme le résume le professeur Julien Martin, la Cour raisonne détermine que « si un soumissionnaire était autorisé à prouver l’équivalence de ses produits après le dépôt de son offre, les offres présentées par tous les soumissionnaires ne seraient pas soumises aux mêmes conditions au moment de leur évaluation » [10]. Dès lors, elle impose à l’attributeur de recueillir les preuves motivant sa décision.

Pourtant, si ces justifications paraissent intangibles au regard des principes de la commande publique, plusieurs hiatus se dévoilent au fil de son raisonnement. D’abord, la Cour ne permet pas au pouvoir adjudicateur de recueillir tout moyen de preuve, mais exige un certificat d’équivalence. En ce sens, cela pourrait créer des obstacles injustifiés pour les soumissionnaires ne disposant pas de pièces d’origine, et violer la liberté de choix de l’attributeur. Ensuite, elle ne fonde pas son raisonnement sur la disposition litigieuse de la directive mais sur l’ensemble de ce texte, ce qui donne à son syllogisme des allures de confusions. Enfin, il convient de souligner qu’au regard de la volonté d’ouvrir les marchés publics à la concurrence, cette décision s’avère étonnante (II).

II. Une décision étonnante au regard de la volonté commune d’ouvrir les marchés publics à la concurrence.

Si l’avocat général assume son interprétation libérale de la directive, la Cour de justice de l’Union européenne, elle, en fait une lecture plutôt stricte et conservatrice. Cette solution surprenante l’est d’autant plus qu’elle pourrait faire prévaloir le principe d’égalité de traitement sur tous les autres, au stade de la sélection de l’offre (A). De même, les exigences qu’elle lui oppose paraisse limiter drastiquement la liberté de choix du pouvoir adjudicateur (B).

A. La prévalence surprenante du principe d’égalité de traitement dans la sélection de l’offre.

Au sein de son raisonnement, il apparait que la Cour se fonde surtout sur le principe d’égalité de traitement, aux dépens du principe de transparence, ce qui, somme toute, est assez critiquable (1).
Par ailleurs, en exigeant la preuve de l’équivalence avant la sélection de l’offre, elle facilite la création d’obstacles injustifiés pour les soumissionnaires proposant des produits équivalents (2).

1) Une mise à l’écart critiquable du principe de transparence par la lecture dominante du principe d’égalité de traitement.

Si la Cour pose que son raisonnement se fonde sur les principes d’égalité de traitement et de transparence, il semble en réalité qu’elle ne cherche à appliquer que le premier. En effet, elle souligne par exemple que ces principes exigent que « les soumissionnaires se trouvent sur un pied d’égalité » lorsqu’ils préparent et présentent leurs offres au pouvoir adjudicateur (point 29).

Ainsi, elle privilégie le principe d’égalité de traitement, auquel elle applique une lecture stricte, aux dépens du principe de transparence. Effectivement, ce dernier aurait pu impliquer que les soumissionnaires se fondent sur le cahier des charges, afin de déterminer les documents à apporter au stade de leur offre. Dès lors, la transparence aurait été entendue comme l’application d’un texte identique aux soumissionnaires.

Or, en interprétant strictement le principe d’égalité, il apparait que le Cour porte préjudice au soumissionnaire qui ne dispose pas des pièces d’origine, en lui imposant d’apporter un document supplémentaire à son dossier de candidature. Mais, ne dit-on pas que le principe d’égalité implique qu’à situation différente, traitement différent ?

En ce sens, il aurait été légitime de considérer que le soumissionnaire proposant des pièces équivalentes était dans une situation différente du concessionnaire d’origine. Dès lors, sa situation devait être traitée différemment, ce qui aurait pu impliquer qu’il fournisse un certificat d’équivalence après que son offre ait été sélectionnée.

C’est ainsi que M. Campos Sánchez-Bordona a écrit qu’il ne pensait pas que l’égalité de traitement des soumissionnaires soit compromise par la présentation de la preuve de l’équivalence au moment de l’exécution du contrat. De plus, comme l’a souligné le professeur Martin, « l’analyse dans la perspective de l’ouverture la plus large possible des marchés à la concurrence viendrait à l’appui de cette même idée ».

Par conséquent, exiger le contraire « pourrait discriminer les soumissionnaires en avantageant le fabricant de pièces d’origine au préjudice du soumissionnaire qui propose des pièces équivalentes » (point 51) (2).

2) Une création d’obstacles injustifiés par l’exigence d’une preuve fournie avant la sélection de l’offre.

Ainsi que le rappelle la Cour, « conformément à l’article 34, paragraphe 2, de la directive 2004/17, les spécifications techniques doivent permettre l’accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics » (point 20). Pour comprendre ce qu’est un obstacle injustifié, il est loisible de reprendre les termes de l’avocat général selon lequel « la formulation des spécifications techniques dans les clauses qui régissent la procédure de passation des marchés publics peut exercer une influence considérable sur la concurrence, en imposant des barrières injustifiées à la participation des opérateurs économiques » (point 26).

Normalement, si « toutes les conditions et les modalités de la procédure d’attribution [sont] formulées de manière claire, précise et univoque dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges », alors aucun obstacle injustifié ne peut être soulevé. C’est la solution qu’a posé la Cour de justice de l’Union européenne au sein d’une décision rendue le 13 juillet 2017, dite « Ingsteel et Metrostav » [11].

Or, à la lecture des conclusions de l’avocat général, on peut considérer qu’exiger d’apporter « les certificats d’équivalence avant l’attribution du marché peut […] devenir un obstacle disproportionné, qui empêche les opérateurs économiques intéressés de proposer leurs produits » (point 54).

Dès lors, une telle exigence irait à l’encontre du principe d’égalité de traitement, pourtant au cœur du raisonnement de la Cour, puisque cela ferait peser sur les soumissionnaires proposant des pièces équivalentes, une charge supplémentaire par rapport au concessionnaire de pièces d’origine.
Conséquemment, il est aisé d’entendre que cette exigence ne saurait être remplie par tous les soumissionnaires, car elle est à la fois longue et coûteuse. Alors, pourquoi exiger une telle contrainte d’un candidat qui n’est même pas sûr d’obtenir le marché, et à qui les textes permettent de rapporter cette preuve « par tout moyen » ? De même, pourquoi ne pas tout simplement accepter l’idée d’une présomption réfragable d’aptitude qualitative des produits fournis qui, comme le propose M. Sanchez, placerait tous les candidats sur un pied d’égalité ?

Ces interrogations sont la preuve que la Cour limite drastiquement les libertés du pouvoir adjudicateur (B). Certes, cela est fait de façon subtile, mais il n’empêche que son choix et sa marge de manœuvre apparaissent limités par cette solution rendue le 12 juillet 2018.

B. L’irrespect subtil des droits et libertés du pouvoir adjudicateur dans la sélection de l’offre.

Si cela n’est pas frappant en première lecture, il apparait que la Cour surplombe la volonté du pouvoir adjudicateur, pourtant exprimée à travers le cahier des charges (1). Cela peut être à la fois la cause mais aussi la conséquence, d’un raisonnement fondé sur une confusion regrettable entre définition par référence et certificat d’équivalence (2).

1) Une mise à l’écart déroutante de la volonté du pouvoir adjudicateur exprimée dans le cahier des charges.

Au sein de son sixième point, l’avocat général rappelle que « selon le cahier des charges, la preuve pouvait être présentée au pouvoir adjudicateur après attribution du marché « à la première livraison d’une pièce de rechange équivalente » ».
Or, la Cour ne fait absolument pas référence à ce cahier. Pourtant, il est celui qui pose la volonté du pouvoir adjudicateur puisque le silence de l’article 34 paragraphe 8 de la directive 2004/17 « permet aux États membres de régler cette question en droit interne suivant leurs propres critères, que ce soit au moyen d’une disposition de portée générale ou en laissant libres leurs pouvoirs adjudicateurs » (point 37).

Par conséquent, les modalités permettant le respect des principes précités découlent des documents de procédure rédigés par le pouvoir adjudicateur. Par exemple, au sein d’un arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Lyon, le 15 mars 2007, il était expressément stipulé dans le cahier des charges que « les entreprises soumissionnaires devaient notamment fournir, lors de la remise de leur candidature […] une certification ISO 9002 ou équivalent ». C’est logiquement que le juge avait exigé l’apport d’une telle certification avant la sélection de l’offre [12].

Logiquement, puisque le cahier des charges du conflit litigieux de la décision « VAR et ATM », stipulait que la preuve pouvait être présentée au pouvoir adjudicateur après attribution du marché « à la première livraison d’une pièce de rechange équivalente » (point 6), la question du moment auquel elle devait être apportée n’aurait même pas dû se poser.

De même, le critère d’attribution du marché reposant sur le prix le plus bas, semble avoir été oublié, ou du moins dépassé par l’exigence d’une preuve apportée avant le choix de l’attributeur. Ainsi, comme le remarque l’avocat général « les arguments en faveur d’une présentation impérative des certificats d’équivalence avant l’attribution du marché font de cette preuve le facteur déterminant de l’évaluation de la capacité technique » (point 57).

A travers cette solution, la Cour présente une liberté muselée du pouvoir adjudicateur dont ni le cahier des charges qu’il a rédigé, ni le critère d’attribution sur lequel il souhaitait se fonder n’ont été pris en compte. Partant, des obstacles injustifiés au soumissionnaire disposant de produits équivalents se posent. Il est alors impossible de contredire Mathias Amilhat, pour qui « la vérification du respect des spécifications techniques l’emporte donc – de manière relativement surprenante – sur la nécessité d’ouvrir les marchés publics à la concurrence » [13].

En réalité, cette exclusion subtile du cahier des charges est révélatrice d’une confusion par la Cour entre les méthodes de définition par référence et l’exigence d’un certificat d’équivalence (2).

2) Une confusion regrettable entre définition par référence et exigence d’un certificat d’équivalence.

Le problème posé par la solution du 12 juillet 2018 n’est pas tant le fait que la preuve soit demandée avant la sélection des preuves, que la nature de celle-ci. Effectivement, la Cour exige un certificat d’équivalence alors même que, comme cela a été développé précédemment, il peut devenir un obstacle puisqu’il est difficile à obtenir.

Par ailleurs, la Cour note que « selon les indications figurant dans les documents du marché, étaient considérées comme des « pièces de rechange d’origine » les pièces produites par le constructeur du véhicule, mais également par des fournisseurs du constructeur qui pouvaient certifier qu’elles avaient été produites conformément aux spécifications et aux normes de production définies par le constructeur du véhicule » (point 12).

Ici, le terme « certifier » mérite une attention particulière car il peut tout aussi bien révéler la volonté d’une garantie apportée par des certifications, qu’une simple affirmation de détention des produits équivalents, à travers divers moyens tels que des déclarations sur l’honneur, ou encore une expérience antérieure.

C’est d’ailleurs l’idée de l’avocat général pour qui « la preuve que le fabricant ou le fournisseur de pièces non d’origine possèdent la capacité technique indispensable pour exécuter le contrat peut être apportée par d’autres moyens » (point 58).

La décision rendue le 12 juillet 2018 par la Cour de justice de l’Union européenne est la preuve qu’il peut y avoir une part de vérité dans chaque interprétation, et que celle-ci dépend bien de la portée que l’interprète souhaite donner à un texte. En l’espèce, la solution de la Cour aurait pu être différente, tout comme son interprétation aurait pu être celle de l’avocat et inversement. Par conséquent, il est légitime d’attendre un revirement prochain dans la jurisprudence européenne, favorable à la liberté des Etats et pouvoirs adjudicateurs dans la détermination du moment durant laquelle la preuve d’une équivalence doit être apportée par les candidats.

Références :

1. La logique du pire, Clément Rosset, Editions PUF, septembre 2013
2. Affaire C-324/98, Telaustria, 7 décembre 2000
3. Affaire C-359/93, Commission/Pays-Bas, 24 janvier 1995
4. Affaire C-328/96, Commission/Autriche, 28 octobre 1999
5. Europe n° 10, Marchés publics - Équivalence des spécifications techniques, Fabienne PÉRALDI-LENEUF, Octobre 2018, commentaire 372
6. Affaire C-396/14, MT Højgaard et Züblin, 24 mai 2016
7. Affaire C-305/08, CoNISMa, 23 décembre 2009
8. Affaire C-27/15, Pizzo, 2 juin 2016
9. La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 7, 18 Février 2019, Julien Martin
10. Affaire C-76/16, Ingsteel et Metrostav, 13 juillet 2017
11. Cour administrative d’appel de Lyon, 4ème chambre, 15 mars 2007, n°05LY01807
12. Journal du Droit Administratif, Procédures de passation : le renouvellement des textes n’empêche pas l’activisme jurisprudentiel ! par Mathias AMILHAT, 2019

Sandrine Cesbron, Etudiante en Master de droit public et secrétaire juridique au sein d'un cabinet d'avocat.