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Travail dissimulé, requalification du CDD en CDI, violation du statut protecteur et notion de fraude : retour sur une jurisprudence récente. Par Grégory Chatynski, Juriste.
Parution : mercredi 29 mai 2019
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La Cour de cassation vient, par un arrêt non publié, de rejeter un pourvoi formé par la société Thevenin SA, employeur, sur le fondement de l’article 1014 du code de procédure civile (pourvoi non fondé sur un moyen sérieux de cassation). Si les moyens de cassation proposés par l’employeur étaient certes dénués de caractère sérieux, la nature du litige et les multiples interactions des faits doivent inciter les employeurs à la prudence et à la rigueur, sauf à devoir assumer le paiement de rappels de salaires et de lourds dommages-intérêts.

Les faits, synthétisés pour les besoins du raisonnement, sont très simples, voire classiques :
• Un salarié embauché sans contrat de travail a réalisé des prestations pour cet employeur, avant que ne lui soit proposé, 15 jours plus tard, un CDD venant « confirmer » ou « officialiser » la relation de travail ;
• Ce salarié a, ultérieurement, été amené à travailler lors d’un arrêt-maladie pour cet employeur qui attendait les fruits d’un travail avant une date impérative déterminée ;
• Le CDD a pris fin par l’arrivée de son terme.

Le contentieux est également simple à définir :
• Action en requalification du CDD en CDI et toutes conséquences en découlant, à savoir indemnité de requalification, licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et indemnités de rupture (préavis, indemnité de licenciement) ;
• Action en reconnaissance de travail dissimulé, et paiement de dommages – intérêts (6 mois minimum).

Et comme le salarié avait le statut de salarié protégé (mandat externe à l’entreprise, qui en avait parfaite connaissance, faits constants non contestés), il a sollicité, au titre de la violation du statut protecteur en l’absence de saisine de l’inspection du travail, des dommages – intérêts à hauteur des salaires non perçus jusqu’au terme du mandat, soit en l’espèce 30 mois de salaire (24 + 6).

Sans réelle surprise, les juges de première instance, puis d’appel, ont fait droit à l’intégralité des demandes du salarié. Et sans surprise, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par l’employeur.

Deux enseignements attirent particulièrement notre attention : d’une part celui relatif au travail dissimulé, et d’autre part celui concernant la fraude, invoquée par l’employeur mais non retenue par les juges du fond, pour s’opposer au paiement de dommages-intérêts lourds pour violation du statut protecteur (30 mois de salaire).

I – Le travail dissimulé.

Dans l’espèce qui nous occupe, il y a eu deux situations de travail dissimulé :
- le salarié a travaillé pendant une période sans contrat de travail, ni bulletin de paie, ni déclaration préalable, avant que cette période ne soit ensuite « officialisée » par un CDD ;
- le salarié a travaillé, ultérieurement dans le cours du CDD, pendant un arrêt-maladie à la demande de son employeur.

Aux termes de l’article L 8221-5 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli (…) ».

De nombreux arrêts sont venus sanctionner la pratique d’une embauche sans respect de ces formalités.

La sanction civile est définie par l’article L 8223-1 du code du travail : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».

Le salarié a estimé que le travail accompli pendant l’arrêt-maladie à la demande de son employeur, qui n’avait fait l’objet ni d’aucune rémunération, ni d’aucune mention sur le bulletin de paie correspondant, caractérisait en tous points le « travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié », au sens de l’article L 8221-5 du code du travail.

Il a donc voulu faire juger qu’il y avait un cumul d’indemnisations, c’est-à-dire autant d’indemnisations que de situations différentes de travail dissimulé, sur des périodes différentes, considérant que le fondement juridique et factuel des deux situations était différent, bien que basé sur le même texte.

Son argument en deux temps était le suivant :

1. Le travail dissimulé (avant le CDD) est fondé...

… tant sur le 1° de l’article L 8221-5 du code du travail : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche (…)  » ;
… que sur la première partie du 2° de l’article L 8221-5 du code du travail : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° (…) 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli (…) ».

En effet, Thévenin SA, l’employeur, s’était abstenu de procéder non seulement à la déclaration préalable à l’embauche mais aussi de délivrer au salarié un bulletin de paie et un salaire.

2. Le travail dissimulé pendant l’arrêt de travail est fondé précisément sur la deuxième partie du 2° de l’article L 8221-5 du code du travail :
« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° (…) 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli (…) ».

Et le salarié d’en conclure que les articulations alternatives de ce texte (1° Soit de se soustraire… ; 2° Soit de se soustraire… ; relatif à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner…) montrent que chacune de ces situations est un cadre juridique autonome d’indemnisation, de sorte qu’est due une double indemnisation forfaitaire de 6 mois.

Ni le conseil de prud’hommes, ni la Cour d’appel n’ont, conformément à la jurisprudence constante en la matière, retenu cette interprétation de l’article L 8221-5 du code du travail, considérant que le législateur visait une commission alternative des faits pour accorder une seule indemnité.

En effet, cet article ne prévoit pas le versement d’une indemnité pour chaque cas visé par l’article L. 8221-5 du code du travail mais dès lors que l’employeur a eu recours à un salarié « dans les conditions de cet article ». S’agissant du droit à indemnité du salarié, il importe donc peu que le manquement de l’employeur ait été ponctuel ou répété ou qu’il ait pris une seule ou plusieurs des formes prévues par l’article L. 8221-5. L’indemnité pour travail dissimulé présentant par ailleurs un caractère forfaitaire, dès lors qu’un employeur a eu recours à un salarié dans les conditions de l’article L. 8221-5 du code du travail, celui-ci ne peut prétendre qu’à une seule indemnité.

Cela est rassurant pour les employeurs « multi dissimulateurs » qui ne risquent pas de cumul d’indemnisation en cas de situations multiples de travail dissimulé. Ils seront toutefois avisés de s’abstenir de se trouver dans l’une ou l’autre de ces situations, même lorsque la pratique « off » consiste parfois à ce que des salariés, bon gré mal gré, accomplissent des prestations de travail pendant la suspension de leur contrat de travail (congés payés, arrêts-maladie…). Sanction : 6 mois de salaire.

II – La requalification du CDD et CDI – violation du statut protecteur – fraude.

Inévitablement, le salarié, dans notre affaire, a bénéficié de la requalification du CDD en CDI, dans la mesure où il a démontré avoir travaillé, avant son CDD, sans déclaration préalable à l’embauche. La relation de travail non formalisée était donc un CDI : solution classique.

En droit, il en a donc résulté que la rupture du CDD par l’arrivée du terme était en réalité un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse d’un CDI en l’absence de motifs. Thevenin SA a donc été condamnée à des dommages-intérêts : licenciement abusif ; préavis ; non-respect de la procédure de licenciement.

Restait au salarié, protégé en raison d’un mandat extérieur, à invoquer la violation de son statut protecteur, dont l’indemnisation se cumule avec les dommages-intérêts susvisés.

En effet, l’employeur a l’obligation de saisir l’inspection du travail en vue d’obtenir une autorisation administrative de rupture, même s’agissant d’un CDD qui arrive à terme, et a fortiori en cas de licenciement. Autrement dit, que le salarié ait réussi à faire requalifier le CDD en CDI, et donc la rupture de CDD en licenciement, ou qu’il ait échoué en ces demandes, importaient peu : la violation du statut protecteur était acquise en l’absence d’autorisation de l’inspection du travail.

En effet, que le contrat de travail soit un CDD ou un CDI, les textes applicables (en vigueur aux faits de l’espèce) sont différents, mais se rejoignent quant à leur finalité :

S’agissant du statut protecteur du salarié en CDI (licenciement), l’article L 2421-1 du code du travail énonce que « la demande d’autorisation de licenciement d’un délégué syndical, d’un salarié mandaté ou d’un conseiller du salarié est adressée à l’inspecteur du travail », et l’article L 2421-2 du code du travail d’indiquer : « la procédure (…) s’applique également au salarié investi de l’un des mandats suivants : (suit une liste importante de situations comme 1° Membre du conseil ou administrateur d’une caisse de sécurité sociale mentionné à l’article L. 231-11 du code de la sécurité sociale, (…) 4° Conseiller prud’homme …).

S’agissant du statut protecteur du salarié en CDD :
- l’article L 2421-7 du code du travail énonce que « la rupture du contrat de travail à durée déterminée d’un salarié mentionné à l’article L. 2412-1 est soumise à la même procédure que celle prévue à la section 1, applicable en cas de licenciement ». (renvoi aux articles L 2421-1 ss du code du travail, sur l’autorisation administrative en cas de licenciement).
- l’article L 2421-8 du code du travail édicte que « l’arrivée du terme du contrat de travail à durée déterminée n’entraîne sa rupture qu’après constatation par l’inspecteur du travail, saisi en application de l’article L. 2412-1, que le salarié ne fait pas l’objet d’une mesure discriminatoire ». Délai : 1 mois avant l’arrivée du terme.
- la circulaire DGT 07/2012 du 30 juillet 2012 précise en sa fiche 13 (point 3.2.) sur la « fin du contrat à durée déterminée  » les caractéristiques du « contrôle à opérer par l’inspecteur du travail » :
* Si l’inspecteur du travail constate que les parties semblent en réalité être liées par un contrat à durée indéterminée, il devra rejeter la demande (ce qui aurait été le cas dans la situation de ce salarié victime de travail dissimulé pour absence de déclaration préalable à l’embauche) ;
* L’inspecteur du travail doit en outre s’assurer qu’il n’y a aucun lien entre la demande et les fonctions représentatives du salarié.

S’ensuivent alors deux situations :
- Si l’inspecteur du travail, après les deux examens ci-dessus, ne constate aucune anomalie (aucune relation de travail qui semble être à durée indéterminée ; aucun lien avec le mandat), il autorise la rupture ;
- Si l’inspecteur du travail constate, au contraire, que les parties semblent en réalité être liées par un contrat à durée indéterminée OU qu’existe un lien entre la demande et les fonctions représentatives du salarié, il n’autorise pas la rupture, et le contrat se poursuit en CDI.

Dès lors, en s’abstenant de saisir l’inspecteur du travail, l’employeur empêche théoriquement le salarié protégé, dans le cadre de l’enquête contradictoire menée par l’inspecteur du Travail, de faire valoir ses observations et notamment ses arguments permettant le rejet de la demande d’autorisation, et donc, en droit, la poursuite du contrat de travail en CDI.

Il est donc indispensable, même pour la rupture d’un CDD d’un salarié protégé, par l’arrivée de son terme, de saisir l’inspecteur du travail. L’employeur ne peut pas rester passif, attendre l’arrivée du terme, ou supposer que le salarié n’a pas subi de mesure discriminatoire : c’est à l’inspection du travail de s’en assurer, et d’autoriser la rupture.

La Cour de cassation, par un arrêt du 23 octobre 2012 (n°11-19210), a jugé que : « ayant constaté que l’inspecteur du travail n’avait pas été saisi préalablement à l’arrivée du terme du contrat conclu par la société avec M. X..., la cour en a exactement déduit que la rupture des relations contractuelles (…) était nulle et (…) que l’intéressé pouvait de ce fait prétendre à une indemnité au titre de la violation du statut protecteur (…) ».

Par un autre arrêt plus récent du 21 avril 2017 (n°15-23492), s’agissant d’un CDD parvenu à son terme avec éviction du salarié protégé sans autorisation de l’inspection du travail, elle a rappelé que : « (…) le salarié dont le contrat avait été irrégulièrement rompu pouvait prétendre, en plus d’une indemnité pour violation du statut protecteur, à une indemnité résultant du caractère illicite de son licenciement d’un montant au moins égal à celui prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail ».

Dès lors, à défaut d’autorisation administrative, que le contrat de travail soit un CDD ou un CDI, la rupture est nulle, et l’employeur est passible de sanctions pénales, ainsi qu’à l’égard du salarié, d’indemnités. La nullité d’un licenciement a pour conséquence le paiement par l’employeur d’une indemnité pour violation du statut protecteur.

Dans le cadre d’une requalification de CDD en CDI, le point de départ de l’indemnisation se situe « à la date de l’éviction du salarié » :
« Attendu que lorsqu’un contrat de travail à durée déterminée est requalifié en contrat de travail à durée indéterminée postérieurement à son exécution, la relation contractuelle se trouve rompue de fait et produit les effets d’un licenciement (…), à la date du premier jour suivant celui auquel l’employeur, qui s’estimait à tort lié au salarié par un contrat à durée déterminée venu à échéance, a cessé de lui fournir du travail et de le rémunérer » (Cass. Soc 23 sept 2014 - n°13-14896).

S’agissant des conséquences indemnitaires de la nullité de la rupture d’un CDD, elles sont notamment rappelées par l’arrêt de la cour de cassation du 21 avril 2017 (n°15-23492) « (…) le salarié dont le contrat avait été irrégulièrement rompu pouvait prétendre, en plus d’une indemnité pour violation du statut protecteur, à une indemnité résultant du caractère illicite de son licenciement d’un montant au moins égal à celui prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail ». L’indemnité pour violation du statut protecteur est égale « à la rémunération que le salarié aurait dû percevoir entre son éviction et l’expiration de la période de protection, est limitée à deux ans, augmentée de six mois, soit un total de 30 mois maximum  » (Pourvoi n°13-24182).

Thevenin SA a donc logiquement été condamnée à de lourds dommages-intérêts pour avoir omis de saisir l’inspection du travail, et donc violé le statut protecteur du salarié en CDD (ensuite requalifié en CDI, mais cela reste sans importance dans le cadre du raisonnement).

Afin de se défendre d’une telle situation, l’employeur peut tenter de démontrer, comme l’a fait Thevenin SA, que le salarié a frauduleusement agi, par exemple en exposant que le salarié ne l’a pas tenu informé qu’il était titulaire d’un mandat extérieur, ou encore que le salarié a agi frauduleusement contre les intérêts de son employeur (cas par ex. de ce DRH, salarié protégé, chargé de son propre licenciement économique, qui s’abstient volontairement de saisir l’inspecteur du travail de sa propre situation, et qui prétend faire juger ensuite que l’employeur a méconnu son statut protecteur), ou encore que le salarié aurait dû prévenir l’employeur de la nécessité de saisir l’inspection du travail.

Il faut rappeler, à ce stade :
- que la preuve des faits invoqués à l’appui de la fraude n’est pas partagée entre les parties, mais qu’elle réside entièrement sur l’employeur, débiteur de cette preuve,
- que l’employeur ne peut, même de bonne foi, invoquer l’absence de connaissance de cette règle, puisque nul n’est censé ignorer la loi.

Sur ce point précisément, la Cour d’appel de Douai [1], a dit pour droit : «  nul n’étant censé ignorer la loi et le salarié n’ayant aucune obligation d’informer son employeur des conséquences attachées à son (statut de salarié protégé), il s’ensuit que l’employeur n’est pas fondé à reprocher à son salarié de ne pas l’avoir informé de l’obligation lui incombant de solliciter l’autorisation de l’inspection du travail pour procéder à son licenciement et d’avoir commis une fraude à son détriment en lui dissimulant cette information ».

La Cour d’appel de Douai a ainsi jugé et posé comme principe que le silence du salarié n’était pas frauduleux. Cette position n’est pas stable, d’autres arrêts ayant pu juger le contraire. Sauf erreur, la Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur la question de principe consistant à dire si le salarié était débiteur ou non d’une telle information, mais il n’est pas incohérent d’affirmer que le salarié n’est pas le conseiller de son employeur, et que ce dernier, débiteur de l’obligation de saisir l’inspection du travail, ne peut s’affranchir du respect de cette règle (comme tant d’autres règles en matière de droit social) en rendant le salarié (co-)responsable, voire unique responsable, de la situation.

A cet égard, l’arrêt d’appel à l’encontre duquel Thevenin SA avait formé un pourvoi (rejeté par la cour de cassation), était allée plus loin en affirmant explicitement que "cette procédure spéciale (de saisir l’inspecteur du travail) est d’ordre public absolu de sorte qu’aucune exception ne peut justifier qu’elle ne soit pas respectée ".

A notre sens, et bien que la Cour de Cassation n’ait rien eu à y redire (probablement parce que Thevenin SA avait fondé son pourvoi sur un défaut de réponse à conclusions, et qu’il est apparu nettement que la Cour d’appel avait répondu aux conclusions de l’employeur), le principe dégagé par la Cour d’appel paraît erroné : il n’est pas possible d’éluder la possible fraude aux droits de l’employeur (par ex, ainsi que cela a déjà été jugé par la Cour de cassation, ce DRH, salarié protégé, chargé de son propre licenciement économique, qui s’abstient volontairement de saisir l’inspecteur du travail de sa propre situation, et qui prétend faire juger ensuite que l’employeur a méconnu son statut protecteur). Fraus omnia corrumpit, adage très connu des juristes et des juridictions, le plus souvent invoqué à tort et à travers, qui empêche que ne s’applique une règle favorable aux intérêts de celui qui a frauduleusement oeuvré pour son bénéfice.

Les employeurs, s’ils veulent éviter de se voir condamner à de très lourds dommages-intérêts en raison de la violation du statut protecteur à la seule arrivée du terme d’un CDD, sont avisés d’être particulièrement prudents dans la gestion des situations des salariés protégés, et, en l’occurrence, de saisir l’Inspection du Travail d’une demande d’autorisation.

Grégory Chatynski Responsable juridique droit social Ancien Conseiller prud\'homal Employeur, Industrie Conseiller prud\'homal Employeur, Encadrement (2023-2025)

[1] Arrêt du 31 mars 2015, n° 14/00406.

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