De tout temps, les services d’avocats ont été considérés par le législateur comme des services particuliers de part leur caractère d’intuitu personae, impliquant notamment le respect de certaines règles déontologiques telles que le secret des relations entre l’avocat et son client.

Cette spécificité s’observe également dans les règles de droit applicables à l’exercice de la profession d’avocat, s’agissant en autres des libertés d’établissement et de circulation. Les avocats de l’Union européenne disposent en effet d’un régime propre régissant leur libre circulation au sein de l’UE, à travers deux directives sectorielles.

Cette spécificité tenant à la profession d’avocat n’avait pas encore trouvé sa place dans les règles des marchés publics, jusqu’à la Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. Celle-ci garantit un statut spécifique aux services d’avocats en excluant de son champ d’application certains d’entre eux, en considération de leur nature particulière.

1) L’évolution des modalités de passation des marchés publics de services juridiques.

Afin de répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures et de services tels que juridiques, un organisme public doit en principe conclure un marché public avec un fournisseur ou un entrepreneur. Les modalités de passation d’un tel marché public doivent respecter trois principes assurant l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics : la liberté d’accès à la commande publique, la transparence des procédures, et l’égalité de traitement des candidats.

Pour assurer la libre concurrence dans le marché intérieur européen, des règles harmonisées ont été élaborées dès les années 90 et ont subi des modifications successives au fil de l’approfondissement.

Initialement, et au titre de la première révision globale de 2004, les marchés publics de services incluaient les services juridiques dans leur champ d’application. Cependant, les avocats étant globalement soumis à un régime spécifique dans d’autres matières, il est apparu nécessaire pour le législateur que les services juridiques, d’arbitrage et de conciliation, ne soient plus traités comme de simples services. C’est dans cet objectif qu’ils ont été exclus du champ d’application du nouveau corpus de règles modernisant les marchés publics en 2014, en particulier de la Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, qui inscrit cette exclusion en son article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v). Si la Commission européenne n’avait pas prévu cette exclusion dans sa proposition originelle, et n’y était d’ailleurs pas favorable, le Parlement européen a soutenu un tel régime particulier tout au long de la procédure législative, démontrant ici son attachement profond à la protection des « consommateurs » spécifiques que sont les clients des avocats.

Cette exclusion de principe des services juridiques a toutefois semé quelques troubles, menant la CJUE, dans un arrêt du 6 juin 2019, à s’exprimer au sujet de sa compatibilité avec le principe d’égalité de traitement des candidats, interdisant toute discrimination à tous les stades de la procédure.

2) L’exclusion des services juridiques des marchés publics est-t-elle légale ?

Le 16 janvier 2017, des avocats et juristes de formation saisirent la Cour constitutionnelle de Belgique, d’un recours en annulation visant les dispositions de la loi belge de transposition relative aux marchés publics. Ils invoquèrent que, en excluant de son champ d’application certains services juridiques, d’arbitrage, et de conciliation, la loi conduisait à une différence de traitement injustifiable contraire au principe d’égalité de traitement des candidats.

Deux questions se posèrent ainsi à la Cour constitutionnelle belge :
 L’exclusion de ces services des procédures de passation de marchés publics porte-t-elle atteinte aux objectifs, poursuivis par le législateur de l’Union lors de l’adoption de la directive 2014/24/UE, relatifs à la pleine concurrence, la libre prestation de services et la liberté d’établissement ?
 Les principes de subsidiarité et d’égalité de traitement n’auraient-ils pas dû conduire à une harmonisation des règles du droit de l’Union également à l’égard de ces services ?

Afin d’apprécier la constitutionnalité des dispositions législatives nationales et de déterminer si leur annulation devait être prononcée, la Cour sursit à statuer et posa à la CJUE, en vertu de l’article 267 TFUE, la question préjudicielle suivante :
« L’article 10, [sous c), et sous d), i), ii) et v),] de la directive [2014/24] est-il compatible avec le principe d’égalité, combiné ou non avec le principe de subsidiarité et avec les articles 49 et 56 [TFUE], en ce que les services qu’il vise sont exclus de l’application des règles de passation de marchés figurant dans la directive précitée, qui garantissent pourtant la pleine concurrence et la libre circulation pour la passation de marchés de services par l’autorité ? ».

3) La confirmation jurisprudentielle de la compatibilité de l’exclusion des services juridiques avec le principe d’égalité de traitement des candidats.

Si la recevabilité de la question préjudicielle fût remise en cause par les gouvernements tchèque et chypriote, la question de la validité de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v) de la directive 2014/24/UE au regard des principes d’égalité de traitement et de subsidiarité ainsi que des articles 49 et 56 TFUE, a toutefois été jugée pertinente pour l’issue du litige au principal.

Dans un premier temps, s’agissant du principe de subsidiarité et le respect des articles 49 et 56 TFUE, il convient de rappeler que, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l’Union n’intervient que si les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres (arrêt du 4 mai 2016, Philip Morris Brands e.a., C-547/14). Dans ces conditions, l’exclusion des services visés à l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v) du champ d’application de la directive 2014/24/UE par le juge de l’Union résulte de la volonté de laisser les législateurs nationaux déterminer si ces services doivent être soumis aux règles de passation de marchés publics. Ces dispositions ont donc été faites en conformité avec le principe de subsidiarité. D’autre part, la directive énonce que la passation de marchés publics par les autorités des États membres doit être conforme aux dispositions relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services en vertu des articles 49 et 56 TFUE. Si la coordination au niveau de l’Union vise à supprimer les entraves à la libre circulation que ces procédures de marché public peuvent instaurer (arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C-507/03), la Cour estime, cependant, qu’il ne s’ensuit pas qu’en excluant les services visés, la directive porterait atteinte aux libertés garanties par les traités.

Dans un second temps et au terme d’une analyse plus longue, la CJUE examine la validité de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii), et v), de la directive 2014/24/UE, à la lumière du principe d’égalité de traitement. A titre liminaire, rappelons que, contrairement à l’interprétation jurisprudentielle française du principe d’égalité, l’interprétation faite par la juridiction européenne du principe général d’égalité de traitement amène à ce que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (arrêt du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C-127/07). A cet égard, le caractère comparable de situations différentes s’apprécie au regard de l’ensemble des éléments qui les caractérisent. Ces éléments doivent, notamment, être déterminés et appréciés à la lumière de l’objet et du but de l’acte de l’Union qui institue la distinction en cause, le législateur devant se baser sur des critères objectifs et appropriés.

Tout d’abord, la Cour de justice relève que la directive 2014/24/UE énonce que les organismes ou personnes fournissant des services d’arbitrage et de conciliation ainsi que d’autres modes alternatifs similaires de règlement des conflits sont sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation de marchés publics. Compte tenu de leurs caractéristiques objectives – l’acceptation des arbitres et conciliateurs par toutes les parties au litige et leur désignation commune par celles-ci -, les services d’arbitrage et de conciliation ne sont pas comparables aux autres services inclus dans le champ d’application de la directive 2014/24/UE. C’est donc sans porter atteinte au principe de l’égalité de traitement que le législateur de l’Union a pu écarter les services visés à l’article 10, sous c), de la directive 2014/24 du champ d’application de cette dernière.

Ensuite, selon la CJUE, le législateur de l’Union a pris en compte le fait que les services juridiques fournis par les avocats sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut pas être soumise à des règles de passation des marchés publics dans certains États membres, de telle sorte qu’il convenait d’exclure ces services juridiques du champ d’application de ladite directive. Il en résulte donc que, eu égard à leurs caractéristiques objectives liées à la relation intuitu personae entre l’avocat et son client, les services visés à l’article 10, sous d), i) et ii), de la directive 2014/24/UE ne sont pas comparables aux autres services inclus dans le champ d’application de cette directive. Le principe de libre choix de son défenseur rend notamment difficile la description objective dans le marché public de la qualité attendue des services à fournir. La confidentialité de la relation entre l’avocat et son client pourrait également être menacée par l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de détailler les conditions d’attribution d’un tel marché. C’est donc sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement que le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, écarter ces services du champ d’application de ladite directive.

Enfin, les services juridiques relevant des activités participant, même occasionnellement, directement ou indirectement, à l’exercice de l’autorité publique, visés à l’article 10, sous d), v), de la directive 2014/24/UE, sont exclus du champ d’application des dispositions du TFUE relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services aux termes, respectivement, des articles 51 et 62 TFUE car ayant pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou des autres collectivités publiques. Il en ressort que, par leur nature même, des services juridiques liés, même occasionnellement, à l’exercice de l’autorité publique ne sont pas comparables, du fait de leurs caractéristiques objectives, aux autres services inclus dans le champ d’application de la directive 2014/24/UE. La Cour en conclut que c’est sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement que le législateur de l’Union a pu, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation, les exclure du champ d’application de la directive 2014/24/UE.

Conclusion.

Par conséquent, la Cour conclut à la légalité des dispositions de l’article 10, sous c), et sous d), i), ii) et v), de la directive 2014/24/UE, lesquelles ne portent, notamment, pas atteinte au principe d’égalité de traitement.

Cette interprétation jurisprudentielle mettra fin à certaines critiques sur la raison d’être des modalités particulières de mise en concurrence des services juridiques d’avocats, qui ont été nombreuses, en particulier en France. En effet, la transposition française menée en 2015 de ces nouvelles règles européennes des marchés publics ne s’alignait pas strictement sur le régime prévu par les directives européennes, dans l’objectif de conserver une certaine concurrence dans tous les secteurs de la vie économique.
Cependant, dans le cadre du projet de loi actuel sur la surtransposition des directives européennes, un retour en arrière est prévu en cette matière.
Le futur droit interne de la commande publique rendra donc toute sa place à la spécificité des services juridiques prestés par les avocats.