C’est avec près d’un an de retard que l’Allemagne a transposé en droit interne la Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.
Voyons ensemble les principaux apports du Geschäftsgeheimnisschutygesetz (loi sur la protection des secrets d’affaires) ...

Jusqu’à récemment, les dispositions relatives aux secrets d’affaires relevaient du droit allemand sur la concurrence déloyale. Alors que les articles 17 et suivants de la loi fédérale sur la concurrence déloyale (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) offraient un cadre protecteur au bénéfice des détenteurs légitimes de secrets d’affaires, la jurisprudence s’était quant à elle attachée à définir cette notion qu’il était nécessaire de distinguer de l’ensemble des droits exclusifs rattachés à la propriété intellectuelle (brevets, droits d’auteur, marques, dessins et modèles).

L’adoption de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016, qui avait pour dessein de permettre l’adoption par les États-membres d’une approche commune de cette notion encore mal appréhendée, a été finalement récemment transposée en droit interne par la loi sur la protection des secrets d’affaires, entrée en vigueur le 26 avril 2019.

Où le secret manque, les projets sont vains…

Bien que la formulation diverge, la nouvelle définition des secrets d’affaires reprend pour l’essentiel les mêmes critères définis par la jurisprudence.
Ainsi, un secret d’affaires est une information qui :
 n’est généralement pas connue ou aisément accessible par les personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question ;
 a une valeur commerciale du fait de son caractère secret ;
 a fait l’objet compte tenu des circonstances, d’adoption de mesures de protection raisonnables de la part du détenteur légitime du secret d’affaires.

Par ailleurs et contrairement à ce que prévoit la directive (UE) 2016/943 en son article 2 alinéa 1 ou encore l’article L-151-1 du Code de commerce, le secret d’affaires, pour être protégé, la nécessité de garder confidentielle une information doit répondre à un intérêt légitime du détenteur du secret.

La nouveauté apportée par la nouvelle loi réside dans le fait que le secret ne bénéficie désormais de la protection légale qu’à la condition que le détenteur ait adopté, au préalable, une démarche active en vue de préserver le caractère confidentiel de l’information. Jusqu’à présent en effet, la jurisprudence se contentait d’analyser le caractère secret d’une information par le prisme de la notion de « Geheimhaltungswille » ; notion subjective relative au détenteur du secret permettant en quelques sortes de qualifier certaines informations comme confidentielles.

Le secret se divulgue à trop le confier…

On ne peut s’empêcher à ce stade d’établir un lien entre les exigences imposées au détenteur de secrets en vue de protéger la nature confidentielle des informations dont il dispose d’une part, et l’obligation pour le responsable de traitement d’adopter des mesures techniques et organisationnelles afin de garantir la sécurité et l’intégrité des données à caractère personnel qu’il traite d’autre part.

Alors que le responsable de traitement se doit au préalable d’établir une cartographie des traitements effectués, il est attendu de la part du détenteur de secrets d’affaire et afin qu’il puisse au mieux adopter les justes mesures selon la nature des informations à protéger, de procéder à une cartographie/inventaire et un classement des informations détenues. Il pourra par exemple distinguer les informations qui :
 n’ont pas de caractère confidentiel ;
 n’ont plus de caractère confidentiel ;
 sont protégées au titre des droits de la propriété intellectuelle ;
 sont d’autres informations relevant des secrets d’affaire.

Il devra ensuite ordonner ces dernières selon leur nature et importance ainsi qu’au regard des risques (financiers) encourus par l’entreprise en cas d’appropriation illicite ou de divulgation.

Cette étape se veut être un préalable nécessaire en vue d’appréhender le caractère « raisonnable » (angemessen) d’une mesure de protection envisagée (Schutzmassnahmen).

Ce n’est que dans un deuxième temps que le détenteur de secrets pourra adopter des mesures d’ordre techniques, organisationnelles (sensibilisation et formation des employés et collaborateurs, désignation d’un délégué à la gestion des secrets d’affaires, sécurisation des accès aux locaux et aux postes de travail, politique d’utilisation des courriels, etc.) et juridiques (conclusion de clauses et d’accord de confidentialité avec les employés, collaborateurs, partenaires et sous-traitants).

Il convient également de rappeler que les détenteurs de secrets d’affaires devront documenter les mesures de protection entreprises, car l’absence d’adoption de mesures raisonnables fait perdre à ces derniers le bénéfice offert par la loi sur la protection des secrets d’affaires.

Divulguer un secret peut être source de regrets…

Un secret d’affaires n’est pas un droit exclusif. Aussi, à l’instar du droit français, la loi allemande autorise l’obtention d’un secret d’affaires lorsque celui-ci constitue une découverte ou une création indépendante ou a été acquis par sa mise à disposition du public.
Cependant, sont interdites toutes manœuvres déloyales comme l’obtention ou la divulgation qui résulterait d’un accès, d’une appropriation ou encore d’une copie non autorisée de l’information.

Dans ce cas, le détenteur du secret peut notamment demander la destruction, la restitution ou le rappel du produit, document, matériel ou données électroniques résultant de la violation du secret d’affaires. Par ailleurs, et à la différence de ce que prévoit le droit français, le détenteur du secret a la possibilité d’exercer un droit d’accès aux informations suivantes :
 l’identité et adresse du producteur ou du fournisseur des produits résultant de la violation du secret d’affaires ainsi que l’identité de l’acquéreur dudit produit ;
 le nombre des produits commandés et produits ainsi que leurs prix de vente ;
 l’identité de la personne étant en possession des documents, objets, matériaux ou données électroniques ayant résulté de la violation du secret d’affaire ;
 l’identité de la personne ayant divulgué le secret d’affaire.

Enfin, outre la sanction pénale de trois ans d’emprisonnement qu’encourt le soustracteur pour avoir divulgué ou tenté de divulguer un secret d’affaire, il pourra également être amené à devoir réparer au civil le préjudice subi par le détenteur du secret. Dans ce cas, outre les critères usuels, le juge pourra évaluer le préjudice en prenant notamment en compte le bénéfice généré au profit du soustracteur du secret du fait de la violation de l’information confidentielle.

Sources :
 Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.
 Arrêt du Bundesverfassungsgericht du 14 mars 2006, 1 BvR 2087/03, point 87.
 Arrêt du Bundesgerichtshof du 10 mai 1995, 1 Str 761/91, point 13.
 GeschGehG (loi sur la protection des secrets d’affaires).

KADIĆ Nikola Juriste ("Wissenschaftlicher Mitarbeiter" en Allemagne)