Certains salariés bénéficient d’une rémunération variable qui s’ajoute à leur rémunération de base (« salaire fixe »).
Or, dans certains secteurs (finance, banque, informatique), la rémunération variable du salarié peut aller jusqu’à 10 fois son salaire de base.
Quid lorsque l’employeur modifie unilatéralement la rémunération variable ? Comment le salarié peut-il agir ?

Nous étudierons successivement les points suivants :
• A quelles conditions une prime de rémunération variable ou d’objectifs est-elle due ? (1)
• Comment prouver que vos objectifs ont été atteints ? (2)
• Le juge peut-il déterminer le montant dû au titre de la rémunération variable, de la prime d’objectifs ou du bonus ? (3)
• La part variable de la rémunération doit-elle être intégrée dans le calcul de l’indemnité de jours de RTT ? (4)
• En cas de départ du salarié (licenciement, rupture conventionnelle ou démission), la proratisation de la rémunération variable au temps de présence est-elle obligatoire ? (5)

1) A quelles conditions une prime de rémunération variable ou d’objectifs est-elle due ?

Deux cas de figures peuvent se présenter :
 La rémunération variable est prévue contractuellement ;
 Le contrat de travail est silencieux ou prévoit une prime discrétionnaire.

1.1) La rémunération variable est prévue par une clause insérée dans le contrat de travail.

1.1.1) Conditions à respecter pour que la clause de rémunération variable soit valable.

Dans la première situation, lorsque le contrat de travail prévoit une rémunération variable, la clause doit avant tout respecter certaines conditions :
• Elle doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l’employeur. C’est le principe de prohibition des clauses potestatives ;
• Le salarié ne doit pas porter le risque de l’entreprise ;
• Elle ne peut avoir pour conséquence d’infliger une sanction pécuniaire prohibée au salarié (Cass. soc. 4 juill. 2007, n° 06-40) ;
• Elle ne doit pas pousser le salarié à un comportement dangereux pour sa sécurité ;
• Elle ne doit pas avoir pour conséquence de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (Cass. soc., 2 juill. 2002, n°00-13.111).

Ainsi une clause de rémunération ne peut permettre à l’employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié (Cass, soc, 3 juillet 2001, n°99-42761).

Il est par ailleurs impératif que le salarié soit en mesure de connaître et de comprendre précisément les éléments susceptibles de faire varier sa rémunération, et ce afin qu’il ait pleinement connaissance des éléments conditionnant une partie de son salaire.

1.1.2) Prohibition des clauses potestatives.

La rémunération variable doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l’employeur.

Par exemple, dans un arrêt du 9 mai 2019, la Cour de cassation a rappelé que les modalités de fixation de la rémunération variable sont illicites dès lors que les honoraires servant de base de calcul à la rémunération variable étaient ceux qui étaient retenus par la direction générale à laquelle était rattaché le salarié pour l’établissement du compte d’exploitation, ce dont il résultait que la variation de la rémunération dépendait de la seule volonté de l’employeur (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 mai 2019, 17-27.448).

Dans un jugement du Conseil de prud’hommes de Paris du 7 juin 2017 (encadrement RG 15/03613, jugement non définitif), un ingénieur d’affaires de la Compagnie IBM France a obtenu 186.293 euros bruts de rappel de prime variable car le Conseil de prud’hommes a considéré que le plafonnement de sa rémunération variable était potestatif.

Récemment, la Cour de cassation a rappelé l’interdiction des conditions potestatives dans le cadre d’une procédure en résiliation judiciaire.

Ainsi, dans un arrêt du 6 février 2019, la Cour de cassation a rappelé que le fait qu’un plan de rémunération des ventes ait entrainé une modification de la part variable de la rémunération du salarié, en fonction de critères nouveaux ne reposant pas sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, caractérise un manquement suffisamment grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail (Cass. soc., 6 février 2019, n° 17-26562, F-D).

1.1.3) Attention : pas d’objectifs en anglais !

Dans cette logique, les objectifs doivent obligatoirement être communiqués au salarié en français.
Dans le cas contraire, ils lui sont inopposables et il peut demander le paiement intégral de sa rémunération variable (Cass, soc, 2 avril 2014, n°12-30191).

1.1.4) L’employeur peut fixer des objectifs unilatéralement mais ils doivent être réalisables.

Attention cependant, à moins que le contrat n’en dispose autrement, l’employeur a la possibilité de fixer des objectifs unilatéralement (Cass, soc, 2 mars 2011, n°08-44917).

Mais, dans ce cas :
 d’une part les objectifs doivent être réalisables ;
 d’autre part, l’employeur est tenu de communiquer au début de chaque période de référence les objectifs au salarié. A défaut ce dernier est fondé à obtenir l’intégralité de sa prime d’objectifs (Cass, soc, 12 juillet 2013, 2 avril 2014, n°12-29381).

Lorsque l’employeur fixe des objectifs unilatéralement dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice (Cass.soc., 9 mai 2019, n°17-20767, F-D).

1.1.5) L’employeur ne peut pas valablement modifier unilatéralement le secteur géographique d’activité d’un salarié lorsque cela impacte sa rémunération variable.

Le contrat de travail d’une salariée engagée en qualité d’ingénieur technico-commercial comportait une clause rédigée en ces termes : « l’employée est chargée de vendre et promouvoir la gamme de produits distribués par la Division (ou tous autres produits qui pourraient être adjoints à cette gamme par Medtronic) dans la région Est de la France (départements 54-57-55-52-10-51) ; toutefois la définition de ce secteur pourra être revue et modifiée par Medtronic en fonction de sa politique commerciale ».

Par courriel, la direction a informé la salariée d’une modification de son champ géographique d’activité.

La salariée a alors pris acte de la rupture de son contrat de travail et a saisi la juridiction prud’homale.

Selon la Cour d’appel, la prise d’acte a produit les effets d’une démission car la modification du champ d’activité n’entraînait pas la modification de la rémunération.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel.

Dans un arrêt du 11 mai 2016, la Cour de cassation énonce en effet que la Cour d’appel qui a relevé, d’une part que la modification du secteur géographique d’activité de la salariée entraînait une redéfinition des objectifs de vente sur lesquels était calculée la rémunération variable, ce dont il résultait qu’elle avait une incidence sur cet élément de salaire et d’autre part que le contrat de travail avait été unilatéralement modifié par l’employeur, aurait dû vérifier si ce manquement avait empêché la poursuite du contrat de travail.

Ainsi, un employeur ne peut pas modifier de manière unilatérale le secteur géographique d’un salarié lorsque sa rémunération variable en est impactée, quand bien même son contrat de travail comporte une clause permettant un changement de zone du secteur d’intervention (Cass. soc., 11 mai 2016, n°14-26990 D).

1.1.6) Toute modification du bonus est subordonné à l’accord exprès du salarié.

Dans deux arrêts des 6 février et 6 mars 2019, la Cour de cassation a affirmé que toute modification de la rémunération variable du salarié doit être expressément acceptée par ce dernier.

1.1.6.1) Le salarié qui ne conteste pas le montant de ses commissions n’a pas pour autant donné son accord exprès.

Le premier arrêt du 6 février 2019 concernait un salarié, engagé en tant qu’attaché commercial, qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Son contrat de travail prévoyait notamment qu’il percevrait une commission en cas de vente livraison et paiement d’un véhicule, égale à 0.5% du chiffre d’affaires et 5% du bénéfice.

Le salarié a saisi la Cour d’appel d’une demande de paiement d’une somme à titre de rappel de commissions.

La Cour d’appel a débouté le salarié de sa demande puisqu’« il est établi que le salarié avait accepté ces conditions de rémunération variable ».

Si le contrat de travail prévoyait en effet la prime de 5%, le salarié n’avait pas contesté ni le montant de ses commissions, ni le document proposant l’évolution des rémunérations, qui ne mentionnait pas cette prime.

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif que le salarié n’avait pas expressément accepté la modification de sa rémunération (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 février 2019, 17-28744).

1.1.6.2) L’annexe comportant les barèmes de calcul des commissions est inopposable au salarié lorsqu’elle n’a pas été acceptée par le salarié.

Le second arrêt de la Cour de cassation du 6 mars 2019 concerne une salariée engagée en qualité de rédactrice puis de responsable de groupe.

La salariée a dénoncé la reprise par son employeur d’une partie des commissions versées, en raison de la résiliation des polices d’assurance avant l’expiration d’un certain délai.

L’employeur a été condamné au paiement d’une somme au titre de la régularisation des commissions par la Cour d’appel.

L’employeur a donc formé un pourvoi en cassation : le barème de rémunération variable avait été joint en annexe au contrat de travail signé par la salariée.

La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que la salariée n’avait pas expressément approuvé cette annexe lors de la conclusion du contrat de travail : « La clause du contrat de travail relative à la partie variable du salaire ne prévoyait aucun mécanisme de reprise des commissions versées et que le renvoi à une annexe ne concernait que les barèmes de calcul des commissions, la cour d’appel, qui a constaté qu’il n’était pas établi que cette annexe, incluant la règle dite des débits, avait été portée à la connaissance du salarié et acceptée par ce dernier lors de la conclusion du contrat de travail, en a exactement déduit que l’annexe lui était inopposable ». (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 mars 2019, 17-21727, Inédit).

1.2) Le contrat de travail est silencieux ou prévoit une prime ou un bonus « discrétionnaire ».

La jurisprudence autorise la pratique des primes discrétionnaires ou exceptionnelles.

Si le versement d’une telle prime n’est pas obligatoire, l’employeur doit néanmoins respecter certaines règles.

1.2.1) Quid d’une prime versée de manière constante et régulière ?

Tout d’abord, la prime ne doit pas être versée de manière constante et régulière, sans quoi elle est susceptible de devenir un élément de salaire obligatoire devant être pris en compte pour le calcul de l’indemnité légale de licenciement (Cass, soc, 28 janvier 2015, n°13-23421).

1.2.2) Quid si la prime figure dans une lettre qui n’est pas contractualisée ?

Ensuite, lorsque la prime n’est pas prévue au contrat de travail mais figure dans une lettre adressée par l’employeur, elle peut également devenir obligatoire.

En l’espèce, l’employeur avait transmis au salarié un courrier précisant qu’il s’engageait « à verser au titre de l’année 2008 un bonus au moins égal à 866.000 euros payable au mois de mars 2009 et au titre de l’année 2009 un bonus au moins égal à 541.000 euros payable au mois de mars 2010, ce qui n’excluait toutefois pas un montant supérieur en fonction notamment des performances du secteur d’activité et du salarié ».

Dans un arrêt du 1er avril 2015, la Cour de cassation a validé la position de la cour d’appel qui avait considéré que ces éléments constituaient un élément de salaire du salarié et non pas une gratification bénévole (Cass, soc, 1er avril 2015, n°13-26706).

1.2.3) Une prime discrétionnaire doit respecter le principe d’égalité de traitement

Enfin, une prime discrétionnaire, quand bien même elle serait laissée à la libre appréciation de l’employeur, doit respecter le principe d’égalité de traitement entre salariés placés dans une situation comparable au regard de l’avantage considéré.

A cet égard, dans un arrêt du 13 janvier 2016, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la cour d’appel qui avait débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre de primes aux motifs que ; « qu’elle avait constaté que les primes litigieuses avaient été versées à d’autres salariés, sans caractériser l’existence de critères objectifs définis préalablement permettant de vérifier la qualité du travail du salarié pour l’octroi de ces primes » (Cass, soc, 13 janvier 2016, n°14-26050).

2) Comment prouver que vos objectifs ont été atteints ?

L’employeur a l’obligation de communiquer au salarié de manière claire et précise les conditions et règles de calcul de sa rémunération variable (Cass, soc, 11 juillet 2012, n°11-15344).

2.1) L’employeur doit communiquer les éléments nécessaires au calcul de la rémunération variable du salarié.

De même, la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 22 octobre 2015 qu’« il appartient à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation » (Chambre sociale 22 octobre 2015 n°14-18565).

La Cour de cassation rappelle régulièrement que lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, ce dernier doit les produire en vue d’une discussion contradictoire (Cass. soc., 16 mai 2018, n°16-18830 D, Cass. soc., 1er mars 2017, n°15-14267 D et 15-28198 D).

2.2) La charge de la preuve de l’atteinte ou non des objectifs incombe à l’employeur.

De même, la charge de la preuve de l’atteinte ou non des objectifs repose sur l’employeur.

En effet, en cas de non-paiement des objectifs, il incombe à l’employeur qui se prétend libéré de ses obligations de paiement de la prime d’objectifs de démontrer que le salarié n’a pas atteint ses objectifs (Cass, soc, 9 mars 2011, n°09-16313).

Si l’employeur est défaillant dans l’administration de cette preuve, le salarié est fondé à obtenir l’intégralité des sommes qu’il demande au titre de sa rémunération variable (Cass, soc, 13 octobre 2015, n°14-14440).

Dans un arrêt du 13 février 2019, la Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel d’avoir condamné un employeur au rappel d’une prime variable aux motifs que :
« Lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire ; Et attendu qu’ayant constaté que le salarié sollicitait un rappel de rémunération variable soumis à la réalisation d’objectifs pour l’année 2013 et que l’employeur ne démontrait pas qu’à la date de la rupture du contrat de travail, le salarié n’avait pas atteint les objectifs lui ouvrant droit au paiement de la part variable de la rémunération, la cour d’appel, qui n’avait pas à entrer dans le détail de l’argumentation des parties, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision » (Cass. soc., 13-02-2019, n° 17-21514, F-D).

3) Le juge peut déterminer le montant dû au titre de la rémunération variable, de la prime d’objectifs ou du bonus.

A défaut d’accord entre l’employeur et le salarié sur le montant dû au titre de la rémunération variable, il revient au juge de le déterminer en fonction, soit des critères prévus au contrat de travail, soit de ce qui a pu être fait les années précédentes ou en fonction des données dont il dispose et dont il apprécie la valeur probante (Cass. soc, 13 janvier 2009, n°06-46208).

4) La part variable de la rémunération doit être intégrée dans le calcul de l’indemnité de jours de RTT.

Des salariés ont saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes, notamment au titre de l’indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail.

La Cour d’appel a confirmé les jugements en ce qu’ils le condamnent à payer aux salariés une somme à titre de JRTT et d’y ajouter en le condamnant à payer aux intéressés une somme à titre de rappel d’indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015.

L’employeur s’est pourvu en cassation.

Cependant, dans un arrêt du 28 mars 2018, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi : « Sauf disposition spécifique de l’accord collectif de travail relative aux modalités du maintien du salaire en cas de réduction de la durée du travail, le salarié ne peut subir aucune perte de salaire au titre de la prise de jours de réduction du temps de travail (JRTT) ».

En l’espèce, les primes de vente versées par l’employeur se trouvant étroitement liées à l’activité du salarié et à ses performances, la Haute juridiction a approuvé la Cour d’appel qui a déduit que cette part variable de la rémunération devait être intégrée dans l’assiette de calcul de l’indemnité de jours de réduction du temps de travail (Cour de cassation, Chambre sociale, 28 mars 2018, n°16-27641).

5) En cas de licenciement, de rupture conventionnelle ou démission, la proratisation de la rémunération variable au temps de présence est-elle obligatoire ?

A moins que le contrat ne le prévoie autrement, le salarié est en droit d’obtenir le paiement de sa rémunération variable au prorata de son temps de présence dans l’entreprise (Cass, soc, 13 février 2013, n°11-21073).

Attention cependant, car le contrat de travail peut parfaitement prévoir que le versement de la prime est subordonné à une condition de présence dans les effectifs au terme de l’exercice.

De même, lorsque la proratisation de la prime au temps de présence a pu être prévue dans un courrier, le temps de présence englobe la période de préavis, et ce quand bien même le salarié en aurait été dispensé (Cass, soc, 15 septembre 2015, n°14-10457).

Cette décision a été confirmée très récemment dans un arrêt du 17 mai 2017, concernant un salarié dispensé de son préavis d’une durée de 6 mois. La Cour de cassation rappelle au visa de l’article L.1234-5 du Code du travail que le contrat de travail subsiste jusqu’à la date d’expiration du préavis (cass. soc. 17 mai 2017, n°15-20094)

Enfin, c’est à l’employeur d’apporter la preuve que le contrat de travail comporte une clause subordonnant le versement de la prime à la présence du salarié dans les effectifs (Cass, soc 24 avril 2013, n°11-22151).

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum

Comentaires:

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  Sans titre, Loureiro, 1er septembre 2020

  Oui je recommande cet article, informations claires.