La clarification et l’harmonisation du régime de sanctions civiles annoncées par l’article 55 de la loi du 10 août 2018 [1] est intervenue.
L’ordonnance du 17 juillet 2019 relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du Taux Effectif Global (TEG) [2] renvoie au préjudice de l’emprunteur pour la fixation du quantum de déchéance du droit aux intérêts.
Espérée des uns et redoutée des autres, cette ordonnance n’impacte paradoxalement pas le droit positif.

En substance le juge est invité à prendre en compte le préjudice de l’emprunteur dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire d’arbitrage sur la déchéance du droit aux intérêts prévue par les dispositions du code de la consommation relatives au crédit lorsqu’un établissement financier manque aux règles de forme d’ordre public imposées par ce code.

En matière de sanction le juge dispose d’un pouvoir totalement discrétionnaire dès lors qu’il prononce une peine qui n’excède pas le maximum légal. Ce principe fondamental bien connu des pénalistes trouve à s’appliquer aux sanctions civiles, de nature répressive, dont celle de déchéance des intérêts prévue par le code de la consommation.

La chose n’est pas nouvelle et la Première chambre de la Cour de cassation l’a rappelé dans plusieurs arrêts publiés :

Civ 1ère, 18 mars 1997, n°95-04159 :

Attendu que la déchéance du droit aux intérêts, prévue par le texte précité, qui ne sanctionne pas une condition de formation du contrat, n’est pas une nullité ;
...les juges du fond n’ont fait qu’appliquer la loi en exerçant la faculté ouverte par l’article L. 312-33, dernier alinéa, du Code de la consommation de prononcer la déchéance totale ou partielle des intérêts, qui relève du pouvoir discrétionnaire du juge.

Civ 1ère, 20 juin 2000, n°97-22394 et 13 novembre 2002, n°00-11415 :

(...)la déchéance du droit aux intérêts est une sanction civile dont la loi laisse à la discrétion du juge tant l’application que la détermination du montant ; que, de ce fait, l’emprunteur qui sollicite la déchéance du droit aux intérêts ne fait valoir qu’une prétention à l’issue incertaine qui n’est, dès lors, pas constitutive d’un droit (...)

Civ 1ère, 30 septembre 2010, n°09-67930 :

Mais attendu que la déchéance du droit aux intérêts dont aurait été privé M. X... par application de l’article 87-1 de la loi du 12 avril 1996 est une sanction civile laissée à la discrétion du juge, par nature incertaine et ne pouvant donc faire naître une espérance légitime.

C’est ainsi qu’en présence d’un manquement aux dispositions du code de la consommation le juge peut ne prononcer aucune déchéance :

Civ 1ère, 30 septembre 2015, n°14-19266. :

(...)la sanction civile de l’inobservation des règles de forme prévues par l’article L. 312-10 du code de la consommation est la déchéance du droit aux intérêts en totalité ou en partie, dont la loi laisse à la discrétion du juge tant l’application que la détermination du montant (...)

L’ordonnance du 17 juillet 2019 qui ajoute à certains articles [3] du Code de la consommation relatifs à la déchéance des intérêts cet alinéa :
« le prêteur peut être déchu du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge, au regard notamment du préjudice pour l’emprunteur. »

ne modifie en rien le pouvoir du juge qui peut prendre en considération le préjudice de l’emprunteur, la gravité du manquement (1 dixième d’erreur, 2 dixièmes...), le caractère intentionnel ou accidentel du manquement, la réitération du manquement (d’autres parleront de récidive...) ou tous critères exposés par les parties lui paraissant pertinents et que la nature discrétionnaire du pouvoir de sanction l’autorise à ne pas exprimer dans sa décision.

Incidemment nous relevons que l’habilitation législative de l’article 55 de la loi du 10 août 2018 avait fixé au Gouvernement un second but qui n’a pas (encore) été traité, celui de supprimer la mention obligatoire du TEG dans les contrats de crédit à taux variable aux entreprises.

Cette ordonnance, qui emporte une harmonisation partielle et superficielle du régime de sanctions civiles (certaines sanctions civiles propres au crédit immobilier [4] n’en sont pas affectées) et n’apporte fondamentalement aucune "clarification", paraît bien être mâtinée de politique, à l’image de cet article 55 dont elle est issue, et d’ingérence : Lorsque l’Exécutif se fait déléguer le Législatif pour suggérer au Judiciaire la bonne manière de juger, il s’approche dangereusement du principe de séparation des pouvoirs.

La voix naturelle des intérêts publics à l’audience civile est celle du Parquet partie principale ou jointe prévue par les articles 423 et 426 du code de procédure civile qui disposent pour mémoire que le ministère public :
 peut agir pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci.
 peut prendre communication des affaires dans lesquelles il estime devoir intervenir.

Il n’est de meilleur(e) parti(e) que le Procureur de la République pour plaider sur la déchéance des intérêts lorsqu’un établissement financier enfreint les règles d’ordre public de protection des emprunteurs.

Bien que chargé de mettre en œuvre la politique pénale du Gouvernement, sa parole est libre. Comme a pu le rappeler dernièrement la Chambre criminelle [5] "il est indépendant dans l’exercice de ses fonctions et a le droit de dire à l’audience, nonobstant ses réquisitions écrites, tout ce qu’il croit convenable au bien de la justice, sauf le droit des parties de combattre les arguments présentés par lui".

S’il apparaît conforme à l’intérêt général d’éteindre le contentieux du TEG, c’est en contraignant les établissements financiers à respecter la loi d’ordre public par des sanctions dissuasives et proportionnées à leurs manquements, non en suggérant aux juges de décourager les emprunteurs de revendiquer l’application du droit. Passer par ordonnance pour servir ce dernier dessein manque d’élégance vis-à-vis de nos institutions.

De clarification il n’est juridiquement nul besoin comme les arrêts précités en témoignent :
 les règles de forme prévues par les dispositions du code de la consommation sont sanctionnées par la peine civile de déchéance des intérêts que le juge prononce à discrétion ;
 les conditions de validité de la clause d’intérêt sont vérifiées par le juge et sanctionnées par la nullité du droit des contrats.

Tenter de clarifier ce qui l’est, n’est-ce pas s’essayer à l’obscurcir ?
"Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires" [6].

Jean-Simon Manoukian, Avocat http://teg-taeg-jsmanoukian.com