En cas de nullité du licenciement du salarié protégé, celui-ci peut solliciter, outre les indemnités de licenciement, de préavis et de rupture illicite, une indemnité pour violation du statut protecteur (C. trav. art. L1235-3-1).
Le montant de cette dernière peut être particulièrement significatif…

1/ Cas d’application.

Il résulte de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail qu’en cas de nullité du licenciement, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Le dernier alinéa du texte ajoute que l’indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

L’article L. 1235-3-1 du Code du travail reprend une jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle la sanction de la méconnaissance, par l’employeur, du statut protecteur des représentants du personnel correspond à la rémunération que le salarié aurait perçue jusqu’à l’expiration de la période de protection en cours (Cass. soc. 27-1-2010, n° 08-44.897).

L’indemnité pour violation du statut protecteur est également due au salarié protégé qui obtient la résiliation judiciaire de son contrat de travail (Cass. soc. 7-3-2017, n° 15-24.484).

Enfin, lorsqu’un salarié protégé prend acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur et que le Conseil de prud’hommes la requalifie en licenciement nul, le salarié ne peut être débouté de sa demande en paiement d’une indemnité pour violation du statut protecteur au motif qu’il a pris l’initiative de la rupture (Cass. soc. 8-7-2008, n° 07-42.099).

NB. Dans un arrêt du 11 juin 2013 (Cass. soc. 11-6-2013, n° 12-12.738), la Cour de cassation a jugé que le salarié licencié en violation de son statut protecteur et qui ne demande pas sa réintégration peut prétendre à l’indemnité pour violation du statut protecteur s’il présente sa demande d’indemnisation avant l’expiration de sa période de protection. A défaut, il n’a droit qu’à une indemnité dont le montant est fixé par le juge en fonction du préjudice subi.

2/ Montant de l’indemnité.

Comme l’indique l’article L. 1235-3-1 du Code du travail, l’indemnité pour violation du statut protecteur correspond au paiement du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité.

La Cour de cassation a cependant apporté des précisons à ce principe, les représentants du personnel n’étant pas tous placés dans une situation identique : certains étant élus pour une durée déterminée (ex. membre du CE ou du CSE, DP,…), d’autres étant désignés sans durée particulière (délégué syndical « DS », représentant de la section syndicale « RSS »,…).

A titre préalable, la Cour de cassation considère que le point de départ de l’indemnité correspond à la rupture du contrat de travail et non à l’expiration du préavis (Cass. soc. 10-5-2006, n° 04-40.901), solution réaffirmée récemment (Cass. soc. 16-1-2019, n° 17-20.031).

Par ailleurs, dans un important arrêt du 15 avril 2015 (Cass. soc. 15-4-2015, n° 13-24.182), la haute juridiction a limité l’indemnité pour violation du statut protecteur à 30 mois de salaires, soit deux ans et demi de rémunération :

« Attendu que le délégué du personnel dont la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul lorsque les faits invoqués la justifiaient, a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois . »

La Cour de cassation adopte cette solution même depuis la loi 2005-882 du 2 août 2005, qui a porté la durée du mandat de certains élus à 4 ans au lieu de 2 ans.

Cette solution, initialement dégagée au sujet des délégués du personnel, a été étendue :
 au membre élu du comité d’entreprise (Cass. soc. 7-12-2016, n° 15-13.894) ;
 au membre élu de la délégation unique du personnel (Cass. soc. 2-3-2017, n° 15-29.105) ;
 au membre du comité d’entreprise européen (Cass. soc. 16-3-2005, n° 02-45.077) ;
 au candidat aux élections professionnelles élu après son licenciement, en cours de préavis (Cass. soc. 26 mars 2014, n° 13-10.017) ;
 au conseiller prud’homal (Cass. soc. 3-2-2016, n° 14-17.000).

S’agissant du délégué syndical, qui n’est pas (nécessairement) élu mais désigné par une organisation syndicale, la Cour de cassation a jugé que celui-ci a droit, quelle que soit l’ancienneté de son mandat, à une indemnité égale à 12 mois de salaires à compter de son éviction de l’entreprise (Cass. soc. 1-10-2003, n° 01-41.418).

Toutefois, cette jurisprudence pourrait connaître un revirement dans la mesure où la Cour de cassation a récemment appliqué le plafond de 30 mois au représentant de la section syndicale (Cass. soc. 15-5-2019, n° 18-11.036), qui bénéficie de la même protection que le délégué syndical (C. trav. art. L. 2142-1-2).

Enfin, les anciens représentants du personnel ont droit à une indemnité correspondant aux salaires qui auraient été perçus entre la rupture du contrat et l’expiration de la période de protection de 6 mois courant à compter de la cessation de leur mandat (Cass. soc. 27-11-2013, n° 12-26.155).

NB. Précisons que le cumul des mandats ne confère pas au salarié le droit à deux indemnités (Cass. soc. 13-11-2001, n° 99-45.389). Celui-ci bénéficie du montant des rémunérations dont il a été privé entre la date de son éviction et la fin de la période de protection qui expire la dernière (Cass. soc. 3-5-2007, n° 05-43.863).

3/ Assiette de calcul de l’indemnité.

L’indemnité est calculée sur la base de la rémunération et des avantages bruts que le salarié aurait perçus s’il avait travaillé, y compris les primes liées à l’exercice du travail et aux sujétions de l’activité (Cass. soc. 7-6-2005, n° 03-44.969).

Elle présente un caractère forfaitaire, de sorte que le salarié n’a pas à rapporter la preuve d’un quelconque préjudice subi (Cass. soc. 15-11-1994, n° 91-43.976).

La Cour de cassation a ainsi jugé que le départ à la retraite du salarié, à l’issue de son licenciement, est sans incidence sur le principe et le montant de l’indemnisation (Cass. soc. 26-3-2002, n° 01-42.397).

En revanche, l’indemnité due au titre de la violation du statut protecteur n’ouvre pas droit au paiement de congés payés afférents, en raison de son caractère forfaitaire (Cass. soc. 30-6-2016, n° 15-12.984).

Enfin, le juge ne peut pas tenir compte de la gravité de la faute commise par le salarié - et ayant motivé son licenciement - pour diminuer le montant de l’indemnité (Cass. soc. 10-7-1990, n° 86-43.699).

4/ Régime social et fiscal de l’indemnité.

Par principe, les sommes versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail qui ne sont pas expressément visées à l’article 80 duodecies du Code général des impôts (CGI) sont assujetties au régime social de droit commun (Circ. DSS 145 14-4-2011, BOSS n° 5/11).

Or, l’indemnité pour violation du statut protecteur ne figure pas parmi les indemnités listées par ce texte qui ne sont pas imposables au titre de l’impôt sur le revenu (NB. rappelons que le régime social de faveur est calqué sur ce texte).

Ainsi, la Cour de cassation a jugé que l’indemnité pour violation du statut protecteur est soumise aux cotisations sociales et d’assurance chômage (Cass. 2e civ. 12-2-2015, n° 14-10.886 ; Cass. soc. 21-11-2018, n° 17-15.874).

Il n’est cependant pas exclu que cette jurisprudence évolue dans un sens favorable, tant aux salariés qu’aux employeurs.

En effet, la Cour de cassation considère que les indemnités versées lors de la rupture du contrat de travail non visées à l’article 80 duodecies du CGI peuvent échapper aux cotisations de sécurité sociale si l’employeur peut établir qu’elles ont pour objet d’indemniser un préjudice (Cass. 2e civ. 15-3-2018, n° 17-11.336).

Enfin, l’indemnité pour violation du statut protecteur ne doit pas entrer en compte dans l’assiette de calcul du différé d’indemnisation spécifique relatif à l’assurance chômage.

En effet, comme l’a précisé la circulaire UNEDIC n°2017-20 du 24 juillet 2017 (fiche n°4, art. 1.2.2), les indemnités prévues par le législateur et accordées par le juge aux salariés en raison de l’irrégularité de la rupture de leur contrat de travail sont exclues de l’assiette de calcul du différé.

Xavier Berjot Avocat Associé SANCY Avocats [->xberjot@sancy-avocats.com] [->https://bit.ly/sancy-avocats] Twitter : https://twitter.com/XBerjot Facebook : https://www.facebook.com/SancyAvocats LinkedIn : https://fr.linkedin.com/in/xavier-berjot-a254283b