A l’heure où des secteurs entiers d’activité ne peuvent pas répondre à la demande faute de candidats sur le marché de l’emploi, le risque de débauchage par la concurrence ajoute à la tension. L’intérêt premier pour le nouvel employeur consiste évidemment à pourvoir le poste vacant et ainsi répondre à ses commandes en attente. Mais il peut également résider dans l’accès aux données confidentielles de son concurrent, précédent employeur de sa nouvelle recrue.
Employeur propriétaire des données et ex-salarié détenteur d’une copie, quels sont vos droits ?

La question du départ (quelle que soit la forme : licenciement, démission, rupture conventionnelle) d’un salarié qui emporte avec lui des données de son employeur appelle une double réponse : sur le plan matériel, cela fait des années que l’usage des technologies désormais basiques rend illusoire en pratique toute interdiction ; une simple clé USB ou un fichier cloud permet à n’importe quel collaborateur de se constituer un accès aux données de son ancien employeur. Fichier client, tarifs, process de fabrication… le spectre est aussi profond que les serveurs qui stockent les fichiers.

En revanche, sur le plan juridique, la situation est plus complexe : en effet, les données en question appartiennent à l’entreprise, personne morale, et non au salarié personne physique, fût-il à l’origine de la création des fichiers qu’il souhaite emporter avec lui. Je reçois régulièrement des salariés qui pensent – de bonne foi – pouvoir exploiter ces données puisque ce sont eux qui les ont rassemblées ; il s’agit donc du fruit de leur travail. Ils oublient simplement que ce travail faisait précisément l’objet d’un contrat avec l’employeur et que le temps consacré à cette tâche, qu’il se compte en semaines ou en années et quelle que soit la position hiérarchique de l’intéressé (cadre supérieur ou technicien, peu importe), était du « temps de travail » qui a donné lieu à rémunération.
Dès lors, les données ne peuvent pas être « emportées » par le salarié, puisqu’elles ne lui appartiennent pas. Une telle action constitue un délit (vol ou abus de confiance). En revanche, la clientèle n’appartient à personne, étant libre de s’adresser au prestataire de son choix et le salarié reste toujours détenteur de son propre savoir-faire, qu’il peut utiliser pour son compte ou celui d’un tiers.

Dès lors, la véritable double question est de savoir si :
 d’un côté le propriétaire des données (l’ex employeur), se rendra compte de leur copie (car la simple détention des données, si elle n’est pas exploitée ultérieurement par le salarié, peut rester totalement invisible) et quels sont alors ses moyens d’actions ?
 de l’autre côté, le détenteur de la copie - certes illicite (l’ancien salarié), qui entend bénéficier de l’expérience ainsi accumulée, peut-il les « vendre » à la concurrence ou en profiter pour créer sa propre affaire ?

Bonne foi contractuelle.

Rappelons avant tout que, comme tout contrat, celui liant un employeur et un salarié doit être exécuté de bonne foi (article L. 1222-1 du code du travail). Cela implique pour le salarié d’accomplir la mission confiée avec un minimum de discrétion, même si le contrat ne le mentionne pas expressément puisqu’il s’agit d’une obligation légale. La loi (art. L. 1227-1) prévoit également que tout salarié est tenu au secret de fabrique, sous peine d’une amende de 30 000 € et d’un emprisonnement de 2 ans (C. trav. art. L 1227-1).

Au-delà de ces dispositions impératives, le contrat peut comporter des clauses spécifiques modulant le risque de concurrence, pour le prévenir ou le traiter une fois déclaré. Faisons un tour (non exhaustif) des outils juridiques à la disposition des parties.

Prévenir le risque : les clauses contractuelles.

Dès l’origine de la relation professionnelle et la signature du contrat de travail, tout employeur peut se prémunir contre une utilisation abusive de ses données.

Il prévoira ainsi, à partir du moment où le poste occupé permet d’accéder à des données sensibles (ce seuil étant variable d’une entreprise à une autre, mais il peut commencer très bas), une clause de confidentialité qui vise à protéger le savoir-faire de l’entreprise en imposant au salarié de ne pas divulguer des informations obtenues lors de l’exécution du contrat. Cette clause ne donne pas lieu à contrepartie financière (Cass. soc. 15-10-2014 n° 13-11-524 FS-PB ; 3-5-2018 n° 16-25.067 FS-PB ) et en cas de non-respect, le salarié peut être condamné à verser des dommages-intérêts à son ancien employeur (Cass. soc. 19-3-2008 n° 06-45.322 F-D). Elle est assez proche de l’obligation générale de loyauté, de sorte qu’elle correspond souvent à une redite de la loi (… que nul n’est censé ignorer bien entendu).

La confidentialité peut être assortie de l’exclusivité, qui oblige le salarié à consacrer l’exclusivité de son activité à l’employeur et donc à ne pas exercer d’autre fonction ailleurs, le cas échéant même à titre bénévole. Dans la mesure où elle porte atteinte à la liberté du travail, elle n’est toutefois valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (Cass. soc. 11-7-2000 n° 98-40.143 FS-PF : RJS 11/00 n° 1155). Cette clause est à manier avec encore plus de précaution dans un contrat à temps partiel, car ses effets sont alors encore plus pénalisants pour le salarié.

Au risque de s’éloigner un peu de notre sujet, quoi de pire pour un employeur que de voir un salarié formé à ses frais quitter l’entreprise une fois ladite formation achevée ? En effet, c’est un concurrent qui va profiter de l’investissement humain ainsi financé. Une clause de dédit formation doit pouvoir palier ce risque, en prévoyant que le salarié démissionnant avant un certain délai (modulé selon la durée de la formation en question) devra rembourser les frais exposés. L’indemnité doit toutefois correspondre à un financement de l’employeur qui excède les dépenses imposées par la loi ou la convention collective et ne doit pas être exorbitante, ce qui reviendrait priver le salarié de la faculté de démissionner (Cass. soc. 5-6-2002 n° 00-44.327 F-P ). La clause sera conclue avant le début de la formation, afin que chacun connaisse les termes de son engagement – le salarié n’étant pas obligé de la signer, quitte à laisser planer le doute sur son niveau d’implication à terme.

La clause de non concurrence se situe à l’intersection de la prévention et de la guérison du risque de soustraction des données.

Cette position clé s’explique par l’application temporelle de la clause : en effet, elle n’a vocation à s’appliquer qu’une fois le contrat rompu. Pendant l’exécution du contrat, nul besoin de clause spécifique : l’obligation légale de loyauté, citée plus haut, suffit à interdire la concurrence.

De plus, elle revêt un aspect dissuasif : le salarié dont le contrat en contient une sait qu’il ne pourra pas aller à la concurrence avant un certain délai ; quel intérêt dès lors de copier des données de l’employeur actuel ?

On reviendra ici uniquement pour mémoire sur les conditions de validité de la clause de non concurrence, qui réunissent le critère temporel (un délai maximal d’interdiction), le critère géographique (un périmètre précis d’interdiction) et la contrepartie pécuniaire (fréquemment un pourcentage de la rémunération perçue pendant le contrat de travail, payable chaque mois d’exécution pendant la durée d’interdiction). Certaines conventions collectives en précisent les modalités ; à défaut, la jurisprudence y répond au cas par cas.

Il convient en revanche d’insister sur la nécessité pour l’employeur de démontrer que cette atteinte à la liberté du travail est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes. En effet, tous les postes ne peuvent pas être concernés, le terrain de prédilection de cette clause concerne les collaborateurs en contact avec la clientèle et/ou affectés à des postes à haute responsabilité.

Enfin, l’employeur bien avisé assortira la clause de non concurrence d’une faculté de renonciation en sa faveur, ce qui constitue là aussi un outil de dissuasion puisque le salarié qui souhaite changer d’air professionnel sera contraint d’orienter ses recherches dans un autre domaine avant de partir.

Néanmoins, en matière contractuelle, toute clause peut faire l’objet d’une négociation et la levée de l’interdiction est donc discutable entre les parties. Chacun mesure son risque : l’employeur estime-t-il que ce salarié constitue un potentiel danger concurrentiel, auquel cas la contrepartie pécuniaire reste un bon investissement ; le salarié veut-il se réorienter de toute façon dans un autre domaine professionnel, auquel cas il aura intérêt à laisser la clause s’appliquer puisqu’il percevra la contrepartie en supplément de sa rémunération future.

Guérir (1) : l’action en violation de la clause de non concurrence.

Une clause de non concurrence valable constitue l’arme absolue : elle permet non seulement d’obtenir auprès du salarié le remboursement de la contrepartie déjà encaissée le cas échéant, des dommages intérêts en réparation de sa violation (dont une partie fixable forfaitairement dans le contrat), mais également contre le nouvel employeur s’il connaissait l’existence de la clause (Cass. com. 19-10-1999 n° 97-15.795 D ; 15-11-1994 n° 92-21.597 D).

Guérir (2) : l’action en concurrence déloyale.

Le principe de liberté du travail et de libre établissement permet à tout salarié qui n’est pas lié par une clause de non-concurrence d’occuper un emploi dans une entreprise concurrente ou de créer lui-même une telle entreprise après l’expiration de son contrat de travail.

De la même façon, une clause de non concurrence qui ne reprendrait pas les trois conditions cumulatives (temporelle, géographique, pécuniaire) serait nulle : le salarié serait alors libre de s’engager chez un concurrent direct.

Mais cela n’empêcherait pas l’ex employeur d’agir sur un autre terrain, aussi bien contre le salarié (Cass. soc. 28-1-2005 n° 02-47.527 F-PB : RJS 4/05 n° 382 ; 3-11-2010 n° 09-42.572 FS-D) que contre le nouvel employeur en cas de concurrence déloyale (action fondée sur l’obligation générale de loyauté évoquée plus haut).

Toujours est il que dans ce cas, il lui faudra démontrer en quoi cette concurrence est déloyale. La question de la preuve est alors centrale et bien souvent difficile à apporter : comment le principe de liberté a été abusivement exercé par l’ancien salarié ? Même si ce dernier a emporté des données issues de la base de son désormais ex employeur, il peut s’en servir de façon suffisamment subtile pour ne pas s’exposer à une contre-attaque et ainsi forger une rampe de lancement utile à sa nouvelle activité. Il connait les clients, les produits, les tarifs, soit de mémoire soit parce qu’il les a enregistrés sur un support informatique.

Dans ce dernier cas, il est certes passé du côté illicite mais l’employeur dépouillé sera bien en peine de le démontrer. L’ex salarié devenu nouveau concurrent peut proposer des produits similaires à une clientèle identique, pour un tarif inférieur… Cela s’appelle du détournement de clientèle. La déloyauté peut aussi concerner les anciens collègues du nouveau concurrent : il s’agit alors de débauchage.

Mais là encore, le droit vient au secours de l’ex employeur qui dispose d’un outil puissant avec l’ordonnance sur requête (articles 493 et suivants du code de procédure civile), qui permet une sorte de « perquisition privée » sous le contrôle du juge. Grace à l’intervention d’un expert informatique et d’un huissier, sous la houlette d’un avocat, cette action aboutit souvent à rassembler les preuves de la déloyauté et ouvre la voie à l’action indemnitaire.

 La délicate frontière entre liberté d’exercice et concurrence déloyale.

Pour finir, on retiendra que chaque situation doit être appréciée de façon pragmatique : les faits aboutissent à tracer une frontière ténue entre l’usage de sa liberté et l’abus.

Ainsi, la jurisprudence n’a pas retenu la déloyauté pour des salariés en cours de préavis se regroupant pour former une société concurrente, sans que cette dernière n’ait d’activité pendant la période où les contrats de travail étaient encore en vigueur (CA Paris 23-3-1982 n° 6992, 4e ch. A, Sté CAP Sogeti logiciel c/ Sté Itrec) mais l’a en revanche caractérisée pour des salariés démissionnant simultanément et utilisant le préavis pour retarder les commandes et les reporter ensuite au profit de la société qu’ils avaient créée (Cass. com. 2-3-1982 n° 80-12.232, Sté Paneurotrans c/ Sté Serres et Pilaire : Bull. civ. IV n° 80).

Il n’y a au contraire jamais de concurrence déloyale pour un salarié qui organise pendant l’exécution de son contrat la création d’une entreprise dont l’activité n’a commencé à s’exercer qu’après son licenciement (voir par exemple CA Versailles 13-1-1995 n° 93-10035, 15e ch., S. c/ Sté CIM).

Pas d’infraction non plus lorsqu’une société démarche la clientèle de l’ancien employeur d’une de ses salariées sans que soit établi le caractère confidentiel des informations qui auraient été détenues par la salariée et qui auraient relevé d’un savoir-faire propre à l’employeur qu’elle avait quitté (Cass. com. 11-2-2003 n° 00-15.149 (n° 278 FS-P), Sté Tourisme international Ferret c/ Sté Sodetour international, Bull. civ. IV n° 17).

De la même façon, en dépit de la démission de 10 des 29 salariés d’une entreprise sur une période de 18 mois pour une société concurrente nouvellement créée par un ancien salarié, la concurrence déloyale n’a pas été constituée faute de désorganisation chez l’ancien employeur et alors que les sollicitations de la clientèle du secteur avaient été réalisées par des moyens non répréhensibles (CA Paris 8-9-1995 n° 94-11120, 25e ch. B, Sté Aster c/ Sté Objectif 21).

« Secret story » concurrencé déloyalement !

Dernière illustration dans le domaine du show business, car le droit est décidément partout : une ancienne salariée de la société Endemol, productrice de la célèbre émission de télé réalité « Secret Story », a décidé d’en partir pour fonder sa propre société. Non liée par une clause de non concurrence, elle pouvait donc exercer librement dans le même domaine. Malheureusement, elle a choisi de développer un programme (trop) proche (intitulé « Dilemme ») qui a conduit Endemol à lui intenter un procès en concurrence déloyale. Le tribunal a en effet retenu cette faute, estimant que la productrice avait largement utilisé les données scénaristiques et techniques de son ancien employeur et l’a condamné à l’indemniser (... à hauteur d’un million d’euros).

Maître Pierre ROBILLARD, Avocat, diplômé de Sciences Po Paris, spécialiste en droit du travail. Cabinet PARALEX.

Comentaires:

• 
  Endemol contre ALJ Prod , Joe, 2 septembre 2019

  Citer une condamnation de 2011 sans mentionner qu’elle a été infirmée en 2012 par la cour d’appel pose un léger problème d’objectivité.