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Municipales 2020 : la campagne électorale et l’utilisation d’Internet. Par Valérie Farrugia, Avocat.
Parution : mercredi 11 septembre 2019
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Alors que la période des six mois précédant les élections municipales a débuté et que les comptes de campagne sont ouverts, compte tenu du développement important de l’utilisation d’internet et des réseaux sociaux, il est utile de rappeler les règles qui vont s’appliquer à ce support de communication.

Il est indéniable que, lors des futurs contentieux électoraux, de plus en plus de critiques vont être développées sur l’utilisation faite d’internet par les candidats.

Ainsi que cela va être développé, ci-dessous, il ressort des décisions de jurisprudence déjà rendues en la matière que le juge électoral va utiliser le même raisonnement que pour tout autre vecteur de communication pour :
- identifier un éventuel abus de propagande électorale (I.) ;
- identifier une éventuelle irrégularité dans les comptes de campagne (II.).

I. L’encadrement de la propagande électorale sur les réseaux sociaux.

L’article L.48-1 du code électoral dispose que :

« les interdictions et restrictions prévues par le présent code en matière de propagande électorale sont applicables à tout message ayant le caractère de propagande électorale diffusé par tout moyen de communication au public par voie électronique ».

Ainsi, les mêmes articles du code électoral s’appliquent à la communication sur papier et à la communication sur internet (art. L. 49. L. 49-1, L. 50-1, L. 52-1 et L. 52-8).

Le juge électoral développera la même analyse quel que soit le support de communication retenu :
- caractère nouveau de l’information,
- diffusion massive,
- impossibilité pour les autres candidats d’y répondre,
- écart de suffrages entre les candidats.

On rappellera, concernant l’écart de voix, que généralement, au-delà d’un écart de voix de 5%, le juge électoral considère que l’abus de propagande n’a pu altérer la sincérité du scrutin (CE, 29 juillet 2002, Elec. Mun. La Grande Motte, req. n° 236405 Rec. T.).

La seule différence avec les supports papier, c’est qu’il est parfois difficile d’en contrôler la diffusion, ce qui peut se révéler problématique au regard des dispositions du second alinéa de l’article L. 49 du code électoral selon lequel :

« A partir de la veille du scrutin à zéro heure, il est également interdit de diffuser ou de faire diffuser par tout moyen de communication au public par voie électronique tout message ayant le caractère de propagande électorale ».

Il a été jugé que cet article n’implique pas la suppression, le jour du scrutin, des éléments de propagande précédemment diffusé, l’essentiel étant qu’ils ne soient pas modifiés à partir de la veille du scrutin à zéro heure (CE, 23 juillet 2009, Elec. Argenteuil, req. n° 322425, Rec.).

Pour apprécier l’ampleur de la diffusion d’une publication sur un réseau social, le juge électoral se fondera notamment sur :
- le nombre d’amis, de fans, de followers etc. de l’auteur de la publication ;
- le nombre de fois où la publication a été vue ;
- son statut public ou privé ;
- le potentiel « partage » de ladite publication par un autre membre du réseau social ;
- la date et l’heure à laquelle elle a été diffusée.

I-1. Le juge électoral rejettera une critique tirée d’un éventuel abus de propagande sur internet au regard de l’absence de caractère massif de la diffusion et de l’écart de voix entre les candidats.

« le requérant soutient que l’appel du maire de Fillinges, le 14 juin 2017, sur la page Facebook de la mairie, à voter en faveur du candidat élu constitue une manœuvre de nature à avoir influencé le vote. Il résulte des pièces versées au dossier que, pour regrettable qu’elle soit, cette diffusion de l’appel à voter en faveur du candidat élu n’a pas revêtu un caractère massif et que, eu égard à l’écart de voix constaté, elle n’a pu altérer la sincérité du scrutin. Dès lors, le grief doit être écarté. » (Cons. Constit., AN 3ème circ. Haute Savoie, n° 2017-5066).

De même, le Conseil d’Etat a rejeté la critique tirée de la diffusion, le jour du scrutin, d’un commentaire « accusateur » sur la page Facebook de la liste qu’il conduisait du fait :
- de la diffusion limitée de ce commentaire ;
- de la rapidité de sa mise hors ligne (CE, 22 octobre 2014, Elec. Mun. Salins-les-Bains, req. n° 382441).

Le juge électoral a également rejeté la critique tirée de la diffusion de messages sur le réseau Twitter par les candidats au regard de leur contenu (absence d’information nouvelle) et de l’écart de voix (CE, Elec. mun. Montreuil, 17 juin 2015, req. n° 385859).

Une même analyse a été faite compte tenu de l’absence de nouvel élément apporté au débat et du défaut de caractère massif de la diffusion :

« il résulte de l’instruction que M. E. [candidat] a diffusé le vendredi 11 décembre 2015 sur son compte ouvert pour la campagne des élections régionales sur le réseau social Twitter un message appelant à voter pour la liste "Normandie Conquérante" ; que ce compte avait 1.099 abonnés ; que ce message a été rediffusé ce même jour au moins par six autres personnes, candidates de cette liste ou sympathisants, ayant au total 16 545 abonnés ; que, dans la matinée du samedi 12 décembre 2015, un utilisateur du réseau social Twitter, sous le pseudonyme de "Greg LaPomme", a diffusé en réponse au message original de M. E. [candidat] une reproduction d’un tract du candidat tête de la liste "Au service de tous les Normands", dont il a souligné certaines énonciations et qu’il a accompagnée de la légende "Cherchez l’erreur sur le flyer. Ne soyons pas aveugles dans la contradiction du discours" ; que si cette réponse était accessible depuis la page Twitter de M. E.[candidat] et celle des personnes qui avaient rediffusé son message initial, elle n’a pas été de nature à altérer la sincérité du scrutin, eu égard à son contenu qui n’apportait aucun élément nouveau au débat électoral » (CE, 27 juin 2016, Elec. Rég. Normandie, req. n° 395413, Rec. T.).

De même, le Tribunal administratif de Strasbourg a rejeté une critique tirée de la diffusion, sur Facebook, par le membre de la famille d’un des candidats, de sa photographie le représentant dans l’isoloir avec le commentaire « dans la vie, il faut savoir faire les bon choix » au motif que :

« ces publications, qui n’étaient accessibles qu’aux personnes ayant volontairement accompli une démarche spécifique pour accéder au réseau dont s’agit, ont eu un écho significatif auprès de la population ; qu’il n’est pas davantage établi que le bureau de vote a connu une affluence plus marquée dans l’après-midi qui a suivi la publication des « selfies » ; que ces messages et les commentaires qui s’en sont suivis, dont le contenu était sans lien réel avec le débat électoral » (TA Strasbourg, 20 mai 2014, Elect. Muni Vahl-les Faulquemont, req. n° 1401578).

I-2. En revanche, le Conseil d’Etat a annulé des élections municipales en raison de la création par un candidat et maire sortant d’une page Facebook de statut « public » intitulée « Mairie d’Hermes » qui pouvait être confondue avec la page officielle de la ville dénommée « Ville d’Hermes » (CE, 6 mai 2015, Elec. Mun. Hermes, req. n° 382518, Rec. T.).

C’est pourquoi, en termes de communication, il faut bien séparer les comptes utilisés par les candidats sur les réseaux sociaux du compte de la collectivité dont ils sont les élus afin d’éviter toute confusion dans l’esprit de l’électeur et toute critique ultérieure sur ce fondement.

Le Conseil d’Etat a également censuré la diffusion d’un message de propagande électorale appelant à voter pour la liste élue, diffusé le samedi 29 mars 2014 sur la page Facebook d’un groupe dénommé « Tu sais que tu viens de Voisins-le-Bretonneux quand... » aux motifs que ce message avait été publié :
- auprès d’un groupe alors constitué de 753 membres ;
- sur une page qui était ouverte à la consultation publique.

Les élections ont été annulées du fait du faible écart de voix sur ce motif mais également en raison d’un tract diffusé le vendredi qui ajoutait un élément nouveau de polémique électorale (CE, 25 février 2015, Elec. Mun. Voisins-le-Bretonneux, req. n° 385686, Rec. T.).

Le Conseil Constitutionnel a annulé les opérations électorales qui se sont déroulées dans la 4ème circonscription du Loiret dès lors que :
- le candidat élu avait, le jour du scrutin, publié sur sa page Facebook dédiée à ses fonctions de maire, une photographie le représentant prononçant un discours à l’occasion de la cérémonie commémorant l’Appel du 18 juin, et faisant état de l’affluence à cette commémoration officielle ;
- l’adjoint au maire avait, le jour du scrutin, publié sur sa page Facebook personnelle des éléments de propagande électorale dont la diffusion était prohibée à cette date par les dispositions du second alinéa de l’article L. 49 du code électoral : « Il résulte de l’instruction que, par un message posté le dimanche 18 juin 2017 à 11 heures 42, l’intéressé a fait état de son vote en faveur de M. DOOR et invité les électeurs à « choisir l’expérience face à l’aventure ».

C’est vraisemblablement la seconde critique et la diffusion du sens du vote avec l’appel à voter qui a emporté la conviction du Conseil Constitutionnel. Ce dernier ayant pris soin de relever :
- la faiblesse de l’écart de voix (7 voix) ;
- la diffusion des messages le jour du scrutin sur des pages « Facebook » qui ne revêtaient pas un caractère privé au sens des règles de confidentialité de ce réseau social (Cons. Constit., 18 décembre 2017, AN 4ème circ. Loiret, n° 2017-5092).

De même, compte tenu du faible écart de voix, le Conseil Constitutionnel a annulé les élections législatives de Mayotte dès lors que de nombreux appels à voter, en faveur des deux candidats présents au second tour de l’élection, avaient été diffusés les 17 et 18 juin, veille et jour du second tour de scrutin, en violation de l’article L. 49 du code électoral (Cons. Constit., 19 janvier 2018, AN 1ère circ. Mayotte n° 2017-5126).

Ainsi, la difficulté en ce qui concerne la communication sur les réseaux sociaux n’est pas de s’interroger sur ce que sera le raisonnement du juge électoral car, au vu des décisions déjà en rendues en la matière, il applique son même raisonnement pragmatique habituel.

En revanche, plus difficile est le contrôle de la communication transitant par les réseaux sociaux qui peut être ensuite commentée ou relayée par des militants ou opposants qui n’ont pas le souci du respect des règles fixées par le code électoral.

C’est pourquoi, la veille et le jour du scrutin, il apparait important de fermer aux commentaires extérieurs les différents réseaux sociaux utilisés par les candidats.

Concernant les réseaux sociaux utilisés par les collectivités (page du maire d’une Ville ou page de la Ville, elle-même), il est important également de contrôler les interventions et d’être particulièrement attentif aux publications et aux commentaires qui y sont rédigés afin qu’ils ne puissent pas être qualifiés de propagande électorale.

II. Les comptes de campagne et Internet.

Dans son guide édité en 2016, la Commission Nationale des Comptes de Campagne (CNCCFP, ci-après) attirait déjà l’attention des candidats et des mandataires sur les dépenses relatives à internet et aux services de télématiques.

Les précisions suivantes peuvent être formulées.

II-1. Les numéros verts.

L’article L. 50-1 du Code électoral dispose que :

« pendant les six mois précédant le premier jour du mois d’une élection et jusqu’à la date du tour de scrutin où celle-ci est acquise, aucun numéro d’appel téléphonique ou télématique gratuit ne peut être porté à la connaissance du public par un candidat, une liste de candidats ou à leur profit ».

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de juger que l’utilisation de « skype » n’était pas assimilable à un numéro d’appel gratuit prohibé par l’article L. 50-1 précité dès lors qu’il s’agit d’un procédé de communication téléphonique gratuit entre internautes grâce à une liaison internet à haut débit (CE, 15 mai 2009, Elec. Mun. Asnières-sur-Seine, req. n° 32213, Rec. T.).

II-2. Les frais inhérent à la création, à la maintenance et à l’utilisation d’un site internet dédié à la promotion d’un candidat.

Il s’agit, selon la CNCCFP :
- des frais de conception du site internet ou du blog du candidat créé pour l’élection ;
- des frais de maintenance si, celle-ci est payante ;
- des frais d’acquisition d’un nom de domaine ;
- des frais d’hébergement du site, etc.

L’hébergement peut être gratuit mais, dans ce cas, la CNCCFP et le juge électoral vérifieront si cet hébergement est gratuit pour tous les utilisateurs et qu’il ne s’agit pas d’un avantage accordé au candidat et donc prohibé par l’article L. 52-8 du Code électoral.

Le Conseil d’Etat a ainsi censuré la mise à disposition gratuite de trois plates-formes internet par une société au candidat élu qui a été déclaré inéligible dès lors que cette société était gérée par une de ses colistières (CE, 11 avril 2018, CNCCFP, Elec. Terr. Saint-Martin, req. n° 415485).

De même, la gratuité du site internet ne doit pas être consentie en contrepartie de bannières publicitaires qui apparaitraient sur le site du candidat. Ce procédé étant sanctionné par l’article L. 52-1 du code électoral qui interdit l’utilisation à des fins de propagande électorale de tout procédé de publicité commerciale

II-3. Le financement participatif.

Dans son guide de 2016, la CNCCFP indiquait que la collecte de fonds par un tel procédé qui ne passe pas par le mandataire financier ou l’association de financement « ne parait pas conforme à la législation relative à la perception de dons pour le financement des campagnes électorales ».

La commission prônait donc l’interdiction du crowdfunding.

Cette position a été confirmée par le Conseil Constitutionnel qui a eu à connaitre du cas d’un candidat ayant perçu des dons par l’intermédiaire de l’opérateur de paiements en ligne « PayPal » et non sur le compte de dépôt unique du mandataire :

« les dons collectés au moyen d’un dispositif de paiement en ligne doivent être versés directement sur le compte de dépôt unique du mandataire, ce qui exclut notamment le recours à un système de paiement faisant transiter les fonds par un compte tiers, même lorsque celui-ci est ouvert au nom du mandataire financier » (Cons. Constit.25 mai 2018, AN 11ème circ. Paris, n° 2018-5409).

L’inéligibilité du candidat a été prononcée nonobstant la circonstance que le mandataire financier ait ouvert le compte tenu par l’opérateur du système de paiement en ligne et qu’il en était titulaire.

Dans son guide mis à jour en juillet 2019, la CNCCFP reprend cette décision pour indiquer que « le recours à un système de paiement faisant intervenir un compte tiers entre le compte donateur et celui du mandataire » est prohibé.

II-4. Le référencement.

Il est possible, moyennant participation financière, d’améliorer la visibilité d’un site et ainsi son référencement.

Dans les six mois qui précédent l’élection, les candidats ne peuvent recourir à de tels services qui sont qualifiés de publicité commerciale au sens de l’article L. 52-1 du code électoral.

Il a, ainsi, été jugé que :

« d’une part, la réalisation et l’utilisation d’un site internet par la liste conduite par M. W ont le caractère d’une forme de propagande électorale par voie de communication audiovisuelle pour l’application de l’article L. 52-1 du code électoral ; que, d’autre part, dès lors que le référencement commercial d’un site à finalité électorale sur un moteur de recherche sur internet a pour finalité d’attirer vers lui des internautes qui effectuent des recherches, même dépourvues de tout lien avec les élections municipales, ce référencement revêt le caractère d’un procédé de publicité commerciale, interdit par l’article L. 52-1 du code électoral » (CE, 13 février 2009, Elec. Mun. Fuveau, req. n° 317637 ; dans le même sens : CE, 25 février 2015, Elec. Mun. Pavalas-les-Flots, req. n° 382904).

Dans ces deux affaires, les élections ont été annulées compte tenu de la très faible différence de voix.

Le Conseil Constitutionnel a également condamné que :

« le référencement commercial d’un site à finalité électorale sur un moteur de recherche sur internet avec pour finalité d’attirer vers lui des internautes qui effectuent des recherches, même dépourvues de tout lien avec les élections, est contraire aux dispositions de l’article L. 52-1 du code électoral ».

Dans cette affaire, la critique a été rejetée car le lien en cause avait été interrompu 15 minutes après sa diffusion et n’avait engendré aucune connexion (Cons. Constit., 8 décembre 2017, AN 3ème circ. Alpes-Maritimes, n° 2017-5026).

Il va de soi que le site internet dont le référencement est contesté doit avoir un lien avec la campagne électorale. Ainsi ne tombe pas sous l’interdiction de l’article L. 52-1 du Code électoral l’achat d’un lien permettant un meilleur référencement du site internet du parti politique « Territoire en mouvement » sans lien avec les élections contestées (Cons. Constit., 18 janvier 2003, AN 6ème circ. Hauts-de-Seine, n° 2012-4592).

II-5. L’amélioration de la visibilité des publications sur le réseau social Facebook ou les autres réseaux.

Facebook propose, moyennant une contribution financière, de « booster » les publications qui y sont diffusées.

Le candidat ne pourra pas utiliser ce procédé payant pour la page qu’il utilise pour promouvoir sa campagne.

Dans sa décision précitée du 25 février 2015, outre l’achat du référencement commercial du site du candidat auprès de la société Google Admord, le Conseil d’Etat a également sanctionné le fait qu’un lien vers ce site apparaissait comme annonce publicitaire sur le réseau social Facebook (CE, 25 février 2015, Elec. Mun. Pavalas-les-Flots, req. n° 382904, précité).

Ainsi, le juge électoral valide les décisions de la CNCCFP qui considère comme dépense irrégulière l’achat de prestations publicitaire sur Facebook (CE, 17 juin 2017, M. X. c/ CNCCFP, req. n° 406419).

Le Conseil Constitutionnel raisonne de la même manière. Dans des décisions rendues lors des dernières élections législatives, il a pris soin de préciser que ce type d’irrégularité :

- est susceptible d’altérer la sincérité du scrutin et de justifier, en fonction de son incidence sur les résultats, l’annulation de l’élection ;
- fait obstacle au remboursement de cette dépense par l’Etat ;
- mais ne justifie pas à elle seule le rejet du compte mais sa réformation (Cons. Constit., 25 mai 2018, AN 3ème circ. Oise, n° 2018-5486 ; dans le même sens : Cons. Constit., 18 mai 2018, AN 5ème circ. Seine-Maritime, n° 2018-5528).

En matière de financement de la campagne électorale, sur le réseau Facebook, quelle que soit la forme retenue (profil, page, groupe), ce qui est interdit c’est, dans la période des six mois précédant le scrutin, de payer pour améliorer la visibilité des publications électorales du candidat tête de liste et de ses colistiers et en faire la publicité.

Ce principe est valable quel que soit le réseau social choisi ou l’amélioration du référencement sur les moteurs de recherche comme Google.

En restant attentifs à tous ces principes, les candidats peuvent communiquer et utiliser internet sereinement.

Valérie FARRUGIA - Avocat à la Cour vf@valeriefarrugia-avocats.com https://valeriefarrugia-avocats.com/
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