L’attention des chefs cuisiniers et des chefs pâtissiers doit être attirée sur l’arrêt du 13 novembre 2018 rendu par la Cour de Justice de l’Union Européenne (grande Chambre).

La Cour s’oppose à ce que la saveur d’un produit alimentaire, en tant que création intellectuelle propre à son auteur, soit protégée au titre du droit d’auteur.

Arrêt CJCE DU 13 novembre 2018 - Affaire C-310/17 - Levola Hengelo

I- La question posée à la Cour de Justice de l’Union Européenne.

1°- Le litige au principal.

Le litige au principal était pendant entre deux sociétés actives dans le secteur de la conception, de la production et de la commercialisation de fromage à tartiner à la crème fraiche et aux fines herbes, créée par un marchand de légumes et de produits frais néerlandais au cours de l’année 2007.
Par un contrat conclu au cours de l’année 2011 et en contrepartie d’une rémunération liée au Chiffre d’affaires à réaliser sur sa vente, son créateur a cédé à Levola ses droits de propriété intellectuelle sur ce produit.

Un brevet pour la méthode de production du Heksenkaas a été octroyé le 10 juillet 2012.
Depuis le mois de janvier 2014, Smilde fabrique un produit dénommé « Witte Wievenkaas » pour une chaîne de supermarchés aux Pays-Bas.

Considérant que la production et la vente de ce dernier produit portait atteinte à ses droits d’auteur sur la « saveur » du Heksenkaas, Levola a assigné Smilde devant le Rechtbank Gelderland (Tribunal de Gelderland, Pays-Bas).

Après avoir en effet indiqué que, de son point de vue, le droit d’auteur sur une saveur renvoie à « l’impression d’ensemble provoquée par la consommation d’un produit alimentaire sur les organes sensoriels du goût, en ce compris la sensation en bouche perçue par le sens du toucher »,Levola a demandé au Rechtbank Gelderland (Tribunal de Gelderland) de dire pour droit :
 d’une part, que la saveur du Heksenkaas constitue une création intellectuelle propre à son fabricant et bénéficie, dès lors, de la protection au titre du droit d’auteur en qualité d’oeuvre, au sens de l’article 1er de la loi sur le droit d’auteur et, d’autre part, que la saveur du produit fabriqué par Smilde constitue une reproduction de cette oeuvre.
 Elle a également demandé à la même juridiction d’ordonner à Smilde de cesser toute atteinte à son droit d’auteur, en particulier de mettre fin à la production, à l’achat, à la vente et à toute autre commercialisation du produit dénommé « Witte Wievenkaas ».

Par jugement du 10 juin 2015, le Rechtbank Gelderland (Tribunal de Gelderland) a considéré que, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur le point de savoir si la saveur du Heksenkaas était susceptible d’être protégée au titre du droit d’auteur, les prétentions de Levola devaient, en tout état de cause, être rejetées, dès lors que cette dernière n’avait pas indiqué quels éléments ou combinaison d’éléments de la saveur du Heksenkaas lui conféraient un caractère propre original et une empreinte personnelle.

Levola a interjeté appel contre ce jugement devant la juridiction de renvoi.

Cette dernière considère que la question centrale posée dans l’affaire au principal est celle de savoir si la saveur d’un produit alimentaire peut être protégée au titre du droit d’auteur. Elle ajoute que les parties en cause au principal défendent des positions diamétralement opposées sur cette question.
Selon Levola, la saveur d’un produit alimentaire peut être qualifiée d’oeuvre littéraire, scientifique ou artistique protégée au titre du droit d’auteur.

Levola s’appuie par analogie, notamment, sur l’arrêt du 16 juin 2006 du Hoge Raad der Nederlanden (Cour suprême des Pays-Bas), Lancôme (NL:HR:2006:AU8940), dans lequel cette dernière juridiction a admis, en principe, la possibilité de reconnaître un droit d’auteur sur l’odeur d’un parfum.

À l’inverse, selon Smilde, la protection des saveurs n’est pas conforme au système du droit d’auteur, celui-ci visant uniquement les créations visuelles et auditives.

Par ailleurs, l’instabilité d’un produit alimentaire et le caractère subjectif de la perception gustative feraient obstacle à la qualification d’une saveur d’un produit alimentaire comme oeuvre protégée au titre du droit d’auteur.

De surcroît, les droits exclusifs de l’auteur d’une oeuvre de propriété intellectuelle et les limitations auxquelles ces droits sont soumis seraient, en pratique, inapplicables aux saveurs.

La juridiction de renvoi relève que la Cour de cassation (France) a catégoriquement rejeté la possibilité d’une protection d’une odeur au titre du droit d’auteur, notamment dans son arrêt du 10 décembre 2013 (FR:Ccass:2013:CO01205).

La jurisprudence des juridictions nationales suprêmes au sein de l’Union européenne serait, dès lors, divergente, s’agissant de la question, analogue à celle posée dans l’affaire en cause au principal, de la protection d’une odeur au titre du droit d’auteur.

Dans ces conditions, le Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Cour d’appel d’Arnhem-Leuvarde, Pays-Bas) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

a) Le droit de l’Union s’oppose-t-il à ce que la saveur d’un produit alimentaire, en tant que création intellectuelle propre à son auteur, soit protégée au titre du droit d’auteur ?

En particulier :
b) la notion d’“oeuvres littéraires et artistiques” visée à l’article 2, paragraphe 1, de la convention de Berne, qui lie tous les États membres de l’Union, comprend certes “toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression”, mais les exemples cités à cette disposition concernent uniquement des créations visuelles et/ou auditives : cette circonstance s’oppose-t-elle à une protection au titre du droit d’auteur ?

c) l’instabilité (potentielle) d’un produit alimentaire et/ou le caractère subjectif de la perception d’une saveur s’opposent-ils à ce que la saveur d’un produit alimentaire soit considérée comme une oeuvre protégée au titre du droit d’auteur ?

d) le système de droits exclusifs et de limitations, tel que régi par les articles 2 à 5 de la directive [2001/29], s’oppose-t-il à la protection au titre du droit d’auteur de la saveur d’un produit alimentaire ?

Si la réponse à la question est négative :
a) quelles conditions doivent être remplies afin que la saveur d’un produit alimentaire bénéficie de la protection au titre du droit d’auteur ?

b) la protection d’une saveur au titre du droit d’auteur vise-t-elle uniquement la saveur en tant que telle ou (également) la recette du produit concerné ?

c) que doit alléguer la partie qui, dans le cadre d’une procédure (d’infraction), invoque la création de la saveur d’un produit alimentaire protégée au titre du droit d’auteur ? Suffit-il que cette partie présente le produit alimentaire au cours de la procédure au juge national afin de le laisser lui-même apprécier, en sentant et dégustant, si le produit alimentaire remplit les conditions pour bénéficier de la protection au titre du droit d’auteur ? Ou la partie requérante doit-elle (également) décrire les choix créatifs faits dans le cadre de la composition de la saveur et/ou de la recette qui permettent que la saveur soit considérée comme une création intellectuelle propre à son auteur ?

d) Comment le juge national, dans une procédure d’infraction, doit-il déterminer si la saveur du produit alimentaire de la partie défenderesse présente une telle similitude avec la saveur du produit alimentaire de la partie requérante qu’il doit être conclu à une atteinte aux droits d’auteur ? Est-il à cet effet (également) déterminant que les impressions d’ensemble des deux saveurs soient similaires ?

2° - Les questions préjudicielles

Les questions préjudicielles posées à la Cour de Justice de l’Union Européenne par un Juge néerlandais au titre de l’article 267 TFUE, ont été introduites par le Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Cour d’Appel d’Arnhem-Leuvarde, Pays-Bas) par décision du 23 mai 2017, parvenue à la Cour le 29 mai 2017n dans la procédure, Levola Hengelo BV C/ Smilde Foods BV, Affaire C-310/17

Dans cette affaire, le litige est relatif à une pâte à tartiner très connue aux Pays-Bas.

La société titulaire des droits sur la recette a assigné un concurrent pour contrefaçon à raison de la commercialisation d’un produit qui reproduirait le goût original de ladite pâte à tartiner.

Les juges ont saisi la Cour de Justice de l’Union Européenne lui demandant en substance si le droit de l’Union s’oppose à ce que la saveur d’un produit alimentaire, en tant que création intellectuelle propre à son auteur, soit protégée au titre du droit d’auteur et à ce qu’une législation nationale soit interprétée d’une manière telle qu’elle accorde une protection par le droit d’auteur à une telle saveur.
Dans la négative, il est demandé à la Cour des précisions quant aux conditions à remplir pour qu’une saveur bénéficie de la protection.

II- Les réponses apportées par la Cour de Justice de l’Union Européenne sont essentielles.

1°- Le cadre juridique.

La directive 2001/29 dispose, à ses articles 2 à 4, que les États membres prévoient un ensemble de droits exclusifs portant, pour les auteurs, sur leurs « oeuvres » et elle énonce, à son article 5, une série d’exceptions et de limitations à ces droits.

Ladite directive ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer le sens et la portée de la notion d’« oeuvre ».

Partant, et eu égard aux exigences tant de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité, cette notion doit normalement trouver, dans toute l’Union, une interprétation autonome et uniforme [1].

Il s’ensuit que la saveur d’un produit alimentaire ne saurait être protégée par le droit d’auteur au titre de la directive 2001/29 que si une telle saveur peut être qualifiée d’« oeuvre », au sens de cette directive [2].

À cet égard, pour qu’un objet puisse revêtir la qualification d’« oeuvre », au sens de la directive 2001/29, il importe que soient réunies deux conditions cumulatives :
 D’une part, il faut que l’objet concerné soit original, en ce sens qu’il constitue une création intellectuelle propre à son auteur [3].
 D’autre part, la qualification d’« oeuvre », au sens de la directive 2001/29, est réservée aux éléments qui sont l’expression d’une telle création intellectuelle [4].

À cet égard, il convient de rappeler que l’Union, bien que n’étant pas partie contractante à la convention de Berne, est néanmoins obligée, en vertu de l’article 1er, paragraphe 4, du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur, auquel elle est partie et que la directive 2001/29 vise à mettre en oeuvre, de se conformer aux articles 1erà 21 de la convention de Berne [5].

Or, aux termes de l’article 2, paragraphe 1, de la convention de Berne, les oeuvres littéraires et artistiques comprennent toutes les productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression.

De plus, conformément à l’article 2 du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur et à l’article 9, paragraphe 2, de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, mentionné au point 6 du présent arrêt et qui fait également partie de l’ordre juridique de l’Union [6], ce sont les expressions et non les idées, les procédures, les méthodes de fonctionnement ou les concepts mathématiques, en tant que tels, qui peuvent faire l’objet d’une protection au titre du droit d’auteur [7].

Partant, la notion d’« oeuvre » visée par la directive 2001/29 implique nécessairement une expression de l’objet de la protection au titre du droit d’auteur qui le rende identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité, quand bien même cette expression ne serait pas nécessairement permanente.

En effet, d’une part, les autorités chargées de veiller à la protection des droits exclusifs inhérents au droit d’auteur doivent pouvoir connaître avec clarté et précision les objets ainsi protégés.

Il en va de même des particuliers, notamment des opérateurs économiques, qui doivent pouvoir identifier avec clarté et précision les objets protégés au profit de tiers, notamment de concurrents.
D’autre part, la nécessité d’écarter tout élément de subjectivité, nuisible à la sécurité juridique, dans le processus d’identification de l’objet protégé implique que ce dernier puisse faire l’objet d’une expression précise et objective.

2° - La possibilité d’une identification précise et objective fait défaut en ce qui concerne la saveur d’un produit alimentaire.

A la différence, par exemple, d’une oeuvre littéraire, picturale, cinématographique ou musicale, qui est une expression précise et objective, l’identification de la saveur d’un produit alimentaire repose essentiellement sur des sensations et des expériences gustatives qui sont subjectives et variables puisqu’elles dépendent, notamment, de facteurs liés à la personne qui goûte le produit concerné, tels que son âge, ses préférences alimentaires et ses habitudes de consommation, ainsi que de l’environnement ou du contexte dans lequel ce produit est goûté.

En outre, une identification précise et objective de la saveur d’un produit alimentaire, qui permette de la distinguer de la saveur d’autres produits de même nature, n’est pas possible par des moyens techniques en l’état actuel du développement scientifique.

Il convient, dès lors, de conclure, sur la base de l’ensemble des considérations qui précèdent, que la saveur d’un produit alimentaire ne saurait être qualifiée d’« oeuvre », au sens de la directive 2001/29.

Textes de lois et jurisprudence :
 Arrêt CJCE DU 13 novembre 2018 - Affaire C-310/17 - Levola Hengelo.
 Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques (acte de Paris du 24 juillet 1971) dans sa version résultant de la modification du 28 septembre 1979.
 Traité de l’Organisation Mondiale de la PI sur le droit d’auteur adopté le 20 décembre 1996 approuvé au nom de la Communauté européenne par la décision 2000/278/CE du Conseil du 16 mars 2000.
 Le droit de l’Union Directive 2001/29 CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins.
 Directive 98/71 CE du Parlement européen et du Conseil du 13 octobre 1998 sur la protection juridique des dessins et modèles.
 Règlement CE n°6/2002 du Conseil du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires.
 Le droit portugais (Code des droits d’auteurs et des droits voisins).

Benoit HENRY, Avocat [->http://www.reseau-recamier.fr/] Président du Réseau RECAMIER Membre de GEMME-MEDIATION https://www.facebook.com/ReseauRecamier/