Chronique n°0 : L’origine : le droit pénal des affaires, angle mort de la PEIE.

Lors de ma formation (par ailleurs excellente) pour devenir « Expert en Protection des Entreprises et Intelligence Economique » (aka PEIE), et sans doute par déformation professionnelle (étant avocat spécialisé en droit pénal des affaires et droit pénal du travail et par ailleurs formateur sur « la gestion du risque pénal dans l’entreprise »), j’attendais de voir comment allait être présentée cette arme ultime qu’est le droit pénal de l’entreprise (regroupant sous ma plume le droit pénal des affaires et le droit pénal du travail, que nous détaillerons par ailleurs).
Il se trouve que j’attends toujours.

Très étrangement, malgré de nombreux, et solides, cours de droit, notamment sur le droit des brevets (protection du patrimoine immatériel de l’entreprise), droit du travail ou de la sécurité sociale (sur les conséquences financières de l’obligation de résultat de l’employeur quant à la sécurité des salariés), de droit pénal, il ne fut pas, ou très peu, question.

Le droit pénal est ainsi dans l’angle mort de la PEIE.

Angle mort ? Expression choisie avec soin pour cette première chronique. Car qu’est-ce qu’un angle mort si ce n’est ce champ réel, existant, mais hors de vue et qui, surtout, est de ce fait dangereux.

Ne pas voir, ne pas comprendre, et ne pas savoir utiliser le champ du droit pénal c’est se mettre, personne physique des dirigeants, comme personne morale des sociétés, en danger.

Or le but même de la « PEIE » est de détecter, prévenir, et, si possible, éliminer les risques pesant sur l’entreprise (pour son aspect défensif « protection des entreprises »), voire de rechercher, de trouver, d’analyser et d’utiliser les « bonnes informations » permettant de prendre ou reprendre un avantage sur un concurrent ou un adversaire (dans son aspect offensif « intelligence économique »).

Dès lors, il est assez paradoxal que la « PEIE » n’appréhende pas plus le droit pénal de l’entreprise. Paradoxe d’autant plus surprenant que - pour mémoire - l’intelligence économique est née au Japon après la seconde guerre mondiale de la coopération au sein du célèbre « MITI » (Ministère du commerce International et de l’Industrie et son service le « JETRO » cf. rapport « MARTRE », doc. franç., 1994, p. 33) des services de renseignements militaires et des commerçants dans une indiscutable envie de revanche, économique à défaut de pouvoir être militaire et qu’elle en garde, même au civil, un indéniable côté « guerrier » ou du moins « combatif », clé de survie ou de règne dans le darwinisme économique du marché.

Or, le droit pénal est, sur le plan défensif comme offensif, l’arme par excellence utilisée contre ou par une entreprise ou personne « sensible » (ennemi, concurrent, cible).

Mais pour le comprendre, commençons par le commencement.

1. Qu’est-ce que le droit pénal de l’entreprise ?

Sous ce vocable, j’ai regroupé le droit pénal des affaires qui intègre les infractions liées au monde des affaires (corruption, abus de confiance, abus de biens sociaux, délit d’initié, escroquerie, atteintes cyber…) et le droit pénal du travail (accident du travail, blessures et homicide involontaires, mise en danger de la vie d’autrui, entrave, travail dissimulé…) ; infractions dont la révélation et/ou la constatation causent des dégâts considérables en termes de réputation (il n’y a qu’à consulter la presse chaque jour pour voir comment sont traités hommes d’affaires et sociétés accusés), de condamnation punitive (prison) ou financière (amende, dommages et intérêts). On peut également y adjoindre le droit « quasi pénal » lié aux procédures de plus en plus calquées sur la procédure pénale (sensée être la plus protectrice des droits de la défense) et aux sanctions prononcées (amendes extrêmement élevées) mises en place par les « régulateurs » (AMF, Autorité de la concurrence…).

2. En quoi est-il important pour la PEIE et pourquoi faut-il donc s’en préoccuper ?

PEIE et droit pénal de l’entreprise sont intrinsèquement liés et complémentaires, comme les deux faces d’une même pièce : du fait de l’importance de ses conséquences, qui peut aller jusqu’à l’élimination totale de la personne ciblée, la PEIE doit « protéger » du risque pénal (défensivement) ou peut au contraire l’utiliser (offensivement). Dans la perspective du maniement de l’arme pénale, qu’on en subisse le tranchant ou qu’on l’utilise, le dirigeant ou sa société, pour être protégés (défensivement) ou guidés pour l’offensive (offensivement), utiliseront des outils issus de la pratique de la PEIE : investigations privées, cyber patrouilles, renseignement économique…

En pratique cette complémentarité PEIE/ droit pénal de l’entreprise peut ainsi se décliner :

 Défensivement, sous trois angles :

i) la prévention : prévenir le risque pénal, pour éviter qu’il ne survienne, c’est d’abord le comprendre (par la formation), le détecter (par l’audit et l’investigation notamment dans le cadre des lois SAPIN II, le conscientiser (par la cartographie), puis mettre en place des solutions (risk manager, guideline, compliance…) ;

ii) la protection : avec le triptyque vigilance (veille risque réputationnel, cyber, personnel sensible), surveillance (vidéoprotection, internet, badges…), prévoyance (délégation de pouvoirs…), permettant de diminuer la survenance du risque ;

iii) la défense : en cas de survenance du risque, lorsque la société ou le dirigeant sont attraits devant les juridictions pénales, afin d’éviter ou d’amoindrir la condamnation.

 Offensivement, sous deux angles :

i) attaquer : (ne soyons pas naïfs) en vue de déstabilisation d’un adversaire, d’un concurrent ou d’une cible (à cet égard, les affaires ALSTOM ou GHOSN sont des illustrations parfaites) ;

ii) contre-attaquer : par le déclenchement de procédure pénale contre tout agresseur, interne ou externe, voire, là encore, pour décrédibiliser, déstabiliser ou allumer des contrefeux.

Ceci étant expliqué, chacun peut désormais comprendre en quoi le paradoxe ci-dessus décrit ne laisse pas de me surprendre : pourquoi diable le droit pénal de l’entreprise, seconde face de la pièce dont la PEIE est la première, est-il l’oublié de l’enseignement ou plus généralement de la doctrine de cette matière ?

Si ce paradoxe ne s’explique pas véritablement - si ce n’est peut-être par la jeunesse de la matière en France, ou par le simple fait que les évidences, comme dans une bonne illusion cognitive, ne sont pas toujours visibles -, il est temps de le briser. De faire tourner la tête des dirigeants, pour que leur regard embrasse également le champ du droit pénal de l’entreprise.

Transformer l’angle mort en angle de vue.

Tel sera le but de la présente chronique que je souhaite (autant que faire se peut) mensuelle et toujours fondée sur des cas concrets.

David Marais Avocat au Barreau de Paris Ancien Secrétaire de la Conférence Expert en Protection des Entreprises et Intelligence Economique (PEIE)