Telle était la question soumise au Conseil d’Etat qui s’est prononcé par un arrêt du 2 décembre 2019, n° 423936. La haute juridiction rappelle les conditions dans lesquelles un candidat irrégulièrement évincé peut obtenir réparation de ses préjudices et précise la notion de manque à gagner. Cette décision est l’occasion de faire le point sur les conditions de recevabilité du recours dit « Tarn-et-Garonne » (I), les conditions du droit à indemnisation et son étendue (II) fixées par la jurisprudence récente.

I – Conditions de recevabilité du droit à indemnisation.

L’irrégularité commise dans la procédure de publicité et de mise en concurrence peut ouvrir droit à un recours en contestation de validité du contrat ou en indemnisation, après la conclusion de ce dernier (CE, ass. 4 avr. 2014, Dpt Tarn-et-Garonne, req. n° 358994).

A - Délai de recours.

Le délai de recours des demandes en annulation ou en résiliation du contrat est de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité de la conclusion du contrat. Mais, les demandes indemnitaires ne sont pas soumises à ce délai, mais doivent être précédées d’un recours préalable (CE 11 mai 2011, Sté Rebillon Prevot, req. n° 347002). Un recours gracieux du préfet interrompt le délai de recours de deux mois dont le représentant de l’Etat dispose pour saisir le juge (CE 28 juin 2019, Sté Plastic omnium systèmes urbains, req. n° 420776).

B - Qualité et intérêt à agir.

Le recours est ouvert à tout tiers au contrat sous réserve qu’il soit susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ses clause. Ainsi, l’usager du service public et contribuable n’est pas recevable à contester la validité d’une convention d’occupation domaniale conclue pour l’exploitation d’un parc éolien (CAA Nantes, 3 avr. 2018, req. n° 17NT01735). Le requérant qui a participé à la consultation en vue de l’attribution du contrat et dont l’offre est irrégulière n’est pas non plus recevable (CAA Nantes, 6 jui. 2018, Sté valeurs culinaires, req. n° 17NT01247). Quant au requérant qui n’a pas participé à la consultation, son recours ne sera recevable que s’il démontre, d’une part, que l’irrégularité commise l’a empêché de participer, et d’autre part, que le contrat affecte son activité (TA Lille, 8 nov. 2018, Sté Groupe Eurotunnel SE, req. no 1503245, AJDA 2019. 494 ; BJCP 2019. 141, concl. Banvillet).

Il en va de même du recours d’une association de contribuables à l’encontre d’un marché portant sur la location d’espaces promotionnels, l’achat de billets de spectacles sportifs et de prestations de communication, le montant du marché ne suffisant pas à établir que la passation ou les stipulations du contrat la lèsent dans ses intérêts de manière suffisamment directe et certaine, au regard, notamment, de l’objet du contrat, de sa portée, de son montant et de son impact sur les finances locales (TA Lyon, 31 janv. 2019, Assoc. des contribuables actifs du Lyonnais, req. n° 1709083). Quant au sous-traitant du candidat évincé, son recours est en principe irrecevable, sauf à démontrer que l’offre du candidat évincé repose sur ta technologie propre et qu’il ne pouvait être de ce fait substitué par un autre sous-traitant (CE 14 novembre 2015, Région Réunion c/ Société Pyxise, n° 391183).

Un sort à part est réservé aux tiers « privilégiés » qui n’ont pas à démontrer une quelconque lésion de leurs intérêts. Il s’agit des membres de l’organe délibérant de la personne publique qui conclut le contrat et du préfet.

II – Conditions et étendue du droit à indemnisation.

Le droit à indemnisation n’est ouvert que si la faute résultant de l’irrégularité est en lien de causalité direct avec les préjudices. L’irrégularité doit donc être à l’origine de l’éviction (A). L’indemnisation dépend également des chances du requérant d’obtenir le marché (B).

A – Nécessité d’une irrégularité à l’origine de l’éviction.

Depuis l’arrêt « Tarn-et-Garonne » qui a rompu avec la logique de l’arrêt « Tropic », le droit à indemnisation est subordonné à la démonstration d’un lien entre le préjudice et les irrégularités invoquées. Ainsi, le concurrent évincé ne peut invoquer que des manquements en rapport direct avec son éviction (CE 5 févr. 2016, Synd. Mixte des transports en commun Hérault Transport, req. n° 383149 ; CAA Bordeaux, 28 déc. 2017, n° 16BX00860). Le lien de causalité est apprécié de façon stricte. L’irrégularité ayant affecté la procédure, si elle est établie, doit en outre être la cause de l’éviction du requérant, qui est elle même à l’origine de son préjudice. Ainsi, une cour administrative d’appel commet une erreur de droit en s’abstenant de vérifier si le recours irrégulier à une procédure de dialogue compétitif a été susceptible d’avoir eu une incidence sur l’éviction du requérant (CE 19 novembre 2018, Société SNIDARO, n° 413305). De même, l’absence d’encadrement des modalités de présentation des variantes au sein de la consultation n’a pas de lien direct avec l’éviction de la société requérante, dès lors que cette irrégularité n’a pas affecté en l’espèce le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse alors même que le candidat n’était pas dépourvu de toute chance de remporter le marché (CE 10 février 2017, n° 393720). Le recours indemnitaire est également rejeté lorsque le requérant se borne à dénoncer l’absence de précision sur la hiérarchisation et la pondération des critères de sélection, sans démontrer en quoi ces irrégularités l’ont empêché de présenter différemment ou d’améliorer son offre (CAA Paris, 15 févr. 2019, n° 17PA00007).

Cette exigence ne vaut bien évidemment pas pour les tiers « privilégiés » (cf. supra) : le préfet et les membres de l’organe délibérant.

B – Nécessité d’avoir eu des chances d’obtenir le marché.

L’indemnisation dépend également des chances de remporter le marché. Il faut distinguer trois hypothèses : le requérant n’avait aucune chance de remporter le marché (1), le candidat n’était pas dépourvu de toute chance de remporter le marché (2), le requérant avait des chances sérieuses de remporter le marché (3).

1/ Aucune chance d’obtenir le marché : pas d’indemnisation

Même en présence d’une irrégularité avérée affectant la procédure de passation du contrat, le recours indemnitaire est rejeté lorsqu’il apparait que le requérant n’avait aucune chance d’obtenir le marché. Tel est le cas, si son offre était d’une insuffisante telle qu’elle rendait impossible la mise en œuvre d’un sous-critère. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur était tenu de rejeter ladite offre. Le lien de causalité entre le préjudice et la faute résultant de l’irrégularité avérée ne peut donc être caractérisé (CAA Marseille, 10 juill. 2019, n°18MA05507). Le requérant dont l’offre s’avère être irrégulière (offre ne présentant que des variantes, sans offre de base, en méconnaissance du règlement de consultation) est également dépourvu de toute chance d’emporter le marché, alors même que l’offre en question a été notée et classée (CE 20 septembre 2019, n° 421317).

2/ Non dépourvu de chance d’obtenir le marché : indemnisation des frais exposés

Lorsque le requérant démontre qu’il n’était pas dépourvu de toute chance de remporter le marché, il a droit au remboursement des frais exposés en vue de présenter son offre. Cette condition est généralement satisfaite lorsque le requérant démontre que son domaine d’activité correspond à l’objet du marché et qu’elle justifie d’une expérience dans ce secteur en produisant par exemple des rapports de fin de chantier. Toutefois le requérant doit justifier avoir exposé des frais pour présenter son offre. A défaut son recours indemnitaire sera rejeté. (CAA Nancy, 26 février 2019, n° 18NC00051).

3/ Chances sérieuses d’obtenir le marché : indemnisation du manque à gagner.

Une entreprise qui dispose d’une expérience non contestée dans le domaine objet du marché litigieux et dont l’offre était la moins disante, mais qui a été écartée pour un motif irrégulier, doit être considérée comme ayant perdu une chance sérieuse de remporter le marché. Dans ce cas, cette société a droit à être indemnisée de l’intégralité de son manque à gagner, constitué par la perte des bénéfices qu’elle pouvait normalement escompter de l’exécution dudit marché (CAA Paris, 15 févr. 2019, n° 17PA00007).

Le juge doit toutefois apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain. Ainsi, le Conseil d’Etat vient de décider, dans l’arrêt cité en tête, que dans le cas où le marché est susceptible de faire l’objet d’une ou plusieurs reconductions, sur décision du pouvoir adjudicateur, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en tant qu’il porte sur la période d’exécution initiale du contrat. En revanche, le manque à gagner est dépourvu de caractère certain pour les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d’éventuelles reconductions décidées par le pouvoir adjudicateur.