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Les Modes Alternatifs de Règlement des Différends (MARD) : à chacun sa voie !
Parution : jeudi 6 février 2020
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Nous vous l’avons annoncé dans notre édito de début d’année : les pratiques vont évoluer en 2020, et les modes alternatifs des règlements des litiges vont faire partie des axes de transformation qui vont se concrétiser - plus qu’une intuition, c’est notre regard d’observateur de la communauté des métiers du droit qui nous le dit...
Il est donc grand temps de vous apporter une synthèse claire de ce que sont ces MARD ; c’est Paul Rolland, spécialisé dans l’étude des modes alternatifs de règlement des différends, titulaire du CAPA et Doctorant [1], que nous avons sollicité pour être votre guide sur le sujet.

La nécessité de développer une « culture du règlement alternatif des différends » [2] aura pris dix ans à être affirmée.

Ce tournant a véritablement été entamé par la loi du 22 décembre 2010 [3] et les décrets des 13 janvier 2011 [4] et 22 janvier 2012 [5], qui, réunis, ont fondé le régime actuel de la procédure participative, de la conciliation par conciliateur de justice et de la médiation conventionnelle ainsi que du nouveau droit de l’arbitrage.

Paul Rolland

S’il préexistait des dispositions [6], ces réformes ont fait souffler un vent de modernité et ont suscité un regain d’intérêt pour ces modes.

Les avocats ont depuis développé la pratique, à l’époque naissante, du droit collaboratif et se tournent progressivement vers la médiation et la procédure participative. Les huissiers, habitués à négocier lors de la mise en œuvre des mesures d’exécution ont lancé leur plateforme de médiation et les notaires se forment progressivement à la médiation. Les « techs » se sont également saisies du traitement des contentieux, proposant désormais des services de médiation ou d’arbitrage en ligne [7] ou encore de la quantification des risques contentieux au travers de la justice dite « prédictive » [8].

Enfin, l’Union Européenne, en partie à l’origine de ces évolutions [9], est venue apporter aux consommateurs un mode extrajudiciaire de règlement de leurs litiges, retranscrit en France sous la forme de la médiation de la consommation [10]. Récemment, la conciliation obligatoire a été étendue aux demandes de moins de 5.000 euros ainsi qu’aux conflits de voisinage [11].

En dix ans, c’est donc une « offre de justice plurielle » [12] qui a émergée, proposant à tout juriste de multiples modes alternatifs de règlement des différends (MARD), sous des appellations diverses et au travers d’une multitude de dispositions, permettant selon le professeur Loïc Cadiet de déterminer pour « chaque type de conflit, son mode de solution approprié, les uns n’excluant pas les autres et, pour un même conflit, susceptible d’évoluer dans le sens d’un apaisement ou, au contraire, d’une aggravation ».

Il ajoute qu’il « doit être possible d’aller de l’un à l’autre et vice versa, ce que la loi doit assurer de manière flexible en recourant, notamment, à la technique des passerelles dans une gestion fine de l’orientation des affaires ». Or, un tel exercice suppose de maîtriser les concepts mis en œuvre ainsi que la finalité de ces modes alternatifs, exclusifs du juge étatique bien connu. Il devient alors nécessaire de fournir un fil d’Ariane permettant à tout un chacun de se retrouver dans ce dédale des MARD, afin de trouver sa voie dans l’environnement luxuriant qu’ils offrent.

Dresser un panorama de l’ensemble de ces modes serait fastidieux tant la liberté dont jouissent les parties pour régler leur différend est grande, leur offrant la possibilité de créer dans de nombreux cas leur propre mécanisme. Certaines industries ont d’ailleurs saisi cette opportunité [13]. Il est toutefois possible de dégager des grandes familles de modes en fonction de leur finalité, sans prétendre à l’exhaustivité.

Ce critère de distinction permet d’établir un triptyque : la première catégorie regroupe les modes visant à négocier un accord (I), la deuxième regroupe les modes visant à faire constater ou expliquer une situation de fait ou de droit (II), quand la troisième vise la possibilité de faire trancher le différend par un mode juridictionnel mais extrajudiciaire, l’arbitrage (III).

I. Négocier un accord.

La négociation d’un accord peut se faire dans de nombreux domaines [14] sans qu’aucun mode spécifique ne soit mis en œuvre. L’esprit des textes y est favorable, en dehors du procès ou lorsque le procès est déjà engagé, l’article 128 du Code de procédure civile disposant que « Les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance ». Lorsque c’est le cas, l’article 129-1 du même Code prévoit qu’elles « peuvent toujours demander au juge de constater leur conciliation ».

Malheureusement, la culture française et le système civiliste n’ont pas permis de naturellement développer un esprit de négociation. Pour faciliter cela, il est alors possible de négocier de façon structurée avec l’assistance d’avocats (1) ou d’un tiers (2).

1. Négocier avec l’assistance de son avocat.

Culturellement perçu comme dédié au contentieux, l’avocat se voit désormais adjoindre un rôle de négociateur au travers de deux contrats de négociation assistée par avocats : le droit collaboratif (a) et la convention de procédure participative (b). Le premier fait de l’avocat un pur négociateur quand la seconde l’appréhende comme un négociateur demeurant un potentiel plaideur.

a. Le droit collaboratif.

Le droit collaboratif est un contrat de négociation assistée par avocat dans lequel les parties et leurs avocats s’engagent à tout mettre en œuvre pour rechercher un règlement négocié du différend. Sa particularité est d’être un mode entièrement dédié à la négociation : il oblige à négocier de bonne foi et en toute transparence, il ne peut être mis en œuvre que si aucun juge n’a été saisi, tandis qu’aucun juge ne peut être saisi durant la négociation [15].

Cette dernière est intégralement confidentielle, et les avocats doivent se désister de l’affaire si elle échoue. Tout cela permet de créer de façon sécurisée une « bulle » de négociation, évinçant tout réflexe contentieux, afin de négocier en équipe sur les intérêts des parties et non sur leurs positions. Au regard de toutes ces spécificités, les avocats intervenants en droit collaboratif doivent préalablement y être formés. Constituant un véritable changement de paradigme, ce dernier représente « la forme la plus achevée de recherche d’une résolution amiable d’un conflit » [16]. Son taux de succès avoisine les 90% [17].

b. La procédure participative.

La convention de procédure participative a été introduite dans le Code civil en 2010, puis dans le Code de procédure civile en 2012. Si elle s’inspire du droit collaboratif, sa mise en œuvre l’en éloigne. Définie à l’article 2062 du Code civil comme « une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige », elle est conclue pour une durée limitée et se déroule avec l’assistance obligatoire d’un avocat [18]. Elle comporte donc une double finalité, affirmée dans le récente réforme de la procédure civile [19], et n’est plus exclusivement la procédure de négociation qu’elle a été [20].

Envisagée en tant que mode de règlement des différends, elle permet d’organiser une négociation de bonne foi par l’échange ou la création d’informations (il est notamment prévu une procédure d’expertise privée) et l’impossibilité de saisir le juge tant que les négociations sont en cours [21].

A la différence du droit collaboratif, rien n’est toutefois indiqué en termes d’obligation de formation des avocats ou d’obligation de désistement. Les négociations ne sont pas, en principe, confidentielles [22]. La négociation est moins éloignée d’une suite contentieuse, puisqu’en cas d’échec, les parties pourront saisir prioritairement le juge [23].

Moins structurée que le droit collaboratif, la convention de procédure participative est encore peu utilisée. Elle présente pourtant de nombreux avantages : une négociation encadrée dans le temps, l’absence d’obligation de désistement, la possibilité de recourir à une expertise privée, ainsi qu’une saisine prioritaire du juge en cas d’échec.

2. Négocier avec l’aide d’un tiers.

Si la négociation assistée par avocats paraît peu envisageable, les parties pourront faire intervenir un tiers dans le cadre d’une médiation (a) ou d’une conciliation (b). A priori, en terme de mode de règlement des différends, médiation et conciliation ne se distinguent guère : dans les deux cas, un tiers intervient pour aider à la recherche d’un accord, sans qu’aucune méthode ne soit prescrite, comme l’indique l’article 1530 du Code de procédure civile : « La médiation et la conciliation [conventionnelles] (…) s’entendent (…) de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles (…) ». La distinction reste toutefois pertinente tant au regard du régime que du profil des tiers intervenants.

a. La médiation.

La médiation peut être mise en œuvre en dehors de tout procès [24] ou pendant le procès [25]. Le tiers médiateur est en principe formé aux techniques de médiation (bien que légalement cela ne soit pas une obligation) ce qui facilitera les négociations et justifiera le caractère payant des prestations du médiateur. Entièrement confidentielle [26], la médiation permet de créer ou de recréer à l’aide du médiateur un lien ou une communication rompue entre les parties ainsi que de les amener à négocier sur leurs intérêts et non sur leurs positions.

Le caractère très libéral des dispositions explique la grande variété de « styles » de médiation qui peuvent coexister, allant de simple facilitation du dialogue à une évaluation plus ou moins formel du différend [27]. Toujours en développement malgré des résultats très probants [28], la médiation ne cesse de se structurer tant du côté des médiateurs que des juges ou des avocats. Si les premiers souhaitent majoritairement clarifier leur déontologie, les seconds se l’approprient petit à petit, quand les troisièmes l’intègrent de plus en plus à leurs pratiques, soit pour accompagner leurs clients en médiation, soit pour agir en tant que médiateur.

b. La conciliation.

Le terme de conciliation peut, par son étymologie, définir tout processus dans lequel les parties recherchent un accord. En ce sens, le droit collaboratif, la convention de procédure participative ou la médiation sont des formes de conciliation, des modes « conciliatoire » ! C’est alors le régime de la conciliation qui permet de la distinguer. Telle qu’entendue par le Code de procédure civile, elle peut être l’œuvre du juge (conciliation judiciaire retenue [29]) (i) ou d’un conciliateur de justice (conciliation judiciaire déléguée ou conciliation conventionnelle [30]) (ii).

i. Par le juge.

Fruit d’une longue tradition, la conciliation par le juge est progressivement tombée en désuétude. L’article 21 du Code de procédure civile, partie intégrante des principes directeurs du procès, dispose pourtant qu’il « entre dans la mission du juge de concilier les parties ». D’autres dispositions viennent préciser qu’il appartient au juge de tenter de concilier au lieu et au moment qu’il estime favorables et selon les modalités qu’il fixe [31].

Sommairement encadrée, elle n’est que peu utilisée à l’exception des tribunaux de commerce qui, depuis quelques années, structurent leur pratique en la matière [32]. Dans ce cas, l’accent sera davantage mis sur la recherche d’un accord en alternative au jugement que sur le règlement des racines même du différend, le juge ayant généralement le réflexe de concilier sur la base de la décision qu’il pourrait être amené à rendre.

ii. Par le conciliateur de justice.

En dehors de l’hypothèse de la conciliation judiciaire « retenue », le juge peut déléguer sa mission de conciliation en vertu d’une disposition particulière (devant le tribunal de commerce [33], le tribunal paritaire des baux ruraux [34] et les chambres de proximité du tribunal judiciaire [35]), sa mission de conciliation à un conciliateur de justice [36]. Ce dernier est, à l’image du médiateur, un tiers qui sera chargé de concilier les parties mais dont le statut diffère fortement.

Entièrement bénévoles, les conciliateurs sont nommés après examen de leur candidature par les premiers présidents de cour d’appel pour une durée d’un an, puis renouvelable pour une durée 3 ans. Ils sont soumis à des obligations propres [37]. Il s’agit souvent de retraités mettant au service de la collectivité leur expérience de vie et leur bon sens. Si leur formation en matière de technique de médiation tend depuis peu à se renforcer, elle n’est pas comparable à celle des médiateurs. Ils disposent d’une certaine autorité morale et cherchent donc à trouver une solution au différend sans trop travailler sur la relation entre les parties ou leurs intérêts.

L’intervention du conciliateur de justice ne se limite pas à sa saisine par le juge, puisque les parties peuvent le solliciter en dehors de tout procès (conciliation conventionnelle). Dans les deux cas, le processus sera entièrement confidentiel [38].

II. Constater ou expliquer.

Les différends dont les justiciables ont à souffrir trouvent parfois leur source dans l’incompréhension ou la contestation d’éléments de faits voire de droit qui le sont pourtant difficilement. Les prétentions juridiques respectives des parties n’en seront alors que l’expression. Plutôt que de saisir le juge, mieux vaut tenter de les lever en en constatant la preuve ou en les expliquant. Plusieurs instruments peuvent alors être utilisés, comme le constat d’huissier (1), l’acte d’avocat (2), ou l’expertise privée (3).

1. Le constat d’huissier.

Les huissiers de justice peuvent effectuer des constatations purement matérielles en agissant à la requête de particuliers [39]. Le constat d’huissier vaut présomption simple de vérité. Il aura le mérite de faire constater dans un acte, par un tiers indépendant et impartial une situation de fait, la rendant alors assez peu contestable auprès des parties.

2. L’acte d’avocat.

Introduit en 2011 [40] en droit français, puis dans le Code civil en 2016 [41] à l’article 1374, l’acte sous signature privée contresigné par avocat fait foi de l’écriture et de la signature des parties. Il permet donc de reconnaître une situation de fait ou de droit. Il est alors possible, en cas de différend, de saisir un avocat pour qu’au vu de l’examen du différend, il propose aux parties de reconnaître par un tel acte ladite situation.

En ce sens, et en matière probatoire, la récente réforme de la procédure civile est venue étendre le champ de l’acte de procédure contresigné par avocat, qui bénéficiera de la force probante de l’article 1374 précité, à tout litige « ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, en dehors ou dans le cadre d’une procédure participative », permettant notamment de réaliser des constations, auditions ou de recourir à un technicien, selon les termes de l’article 1546-3 du Code de procédure civile.

3. L’expertise privée.

Lorsque le différend est d’origine technique, il est possible de mettre en œuvre une expertise privée permettant aux parties de comprendre ou de se faire expliquer la situation, afin d’en tirer les conséquences juridiques sans recourir au juge. D’ailleurs, au regard de l’expertise judiciaire, l’expertise privée peut être bien plus rapide, moins onéreuse et de meilleure qualité. Elle permet de choisir l’expert qui apparaîtra comme le plus compétent au regard du différend mais aussi d’encadrer sa mission (temporellement et matériellement) par un contrat.

Si des institutions proposent à cet effet des règlements d’expertise [42], le Code de procédure civile prévoit également une telle procédure dans le cadre de la convention de procédure participative [43], ou en dehors, par le recours à l’acte de procédure contresigné par avocat susmentionné.

III. Juger en dehors du tribunal.

Lorsqu’aucun accord ne paraît envisageable et que le recours au juge semble inopportun, les parties pourront toujours faire trancher leur différend par un « juge privé », l’arbitre, dans le cadre d’un arbitrage. Ce dernier est défini par le Professeur Charles Jarrosson comme « l’institution par laquelle un tiers, règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci » [44].

Très développé en matière de commerce international, l’arbitrage reste bien moins utilisé en matière interne, expliquant les efforts de promotion dont il fait l’objet dans ce domaine. En ce sens, son cadre règlementaire a été modernisé et son champ d’application étendu [45].

Ses avantages ne sont pas négligeables : entièrement confidentiel, pouvant être plus rapide qu’un procès, il permet de désigner des tiers connaisseurs du domaine du différend pour le juger.

En plus de solutions « en ligne » [46] proposant ce mode à moindre coûts, certaines entreprises comme Bouygues Construction ou Carrefour l’ont institutionnalisé dans leurs contrats pour régler certains contentieux spécifiques (respectivement les contentieux de sous-traitance français et les contentieux français de franchise). Cela leur permet de régler plus rapidement, avec des arbitres bons connaisseurs des problématiques de leurs activités et cela de façon confidentielle. S’il ne s’agit pas pour les besoins de la présente étude de débattre du bien-fondé de telles pratiques [47], il faut reconnaître l’effort de ces entreprises d’avoir organisé d’elles-mêmes leur propre mode de règlement des différends.

IV. Conclusion.

De la négociation à la sentence arbitrale, la finalité des différends MARD constitue un fil d’Ariane qu’il convient de remonter pour trouver le mode non plus alternatif mais approprié ou adapté de règlement des différends.
Cela requerra une étude approfondie et préalable de la situation des parties et de leurs attentes.
Démarche éloignée du réflexe classique de saisine d’une juridiction, elle n’en rend le travail du juriste qui en sera chargé que plus exaltant, faisant appel à sa curiosité et à sa créativité, à la satisfaction de la personne qui le sollicite pour l’assister.

Cette démarche pourra être contemporaine du différend, ou en anticipation par le jeu d’une clause de règlement des différends. Dans ce cas, le rédacteur devra veiller à prévoir une minimum de conditions, la clause ne devant pas être une « clause de style » [48] pour bénéficier de la sanction qui y est attachée en cas de non-respect, une fin de non-recevoir [49].

Tableau de synthèse

Négocier un accord A l’aide d’avocats Droit collaboratif
Convention de procédure participative
A l’aide d’un tiers Médiation
Conciliation
Constater ou expliquer A l’aide d’avocats Acte d’avocat
A l’aide d’un tiers Constat d’huissier
Expertise privée
Faire juger A l’aide d’un tiers Arbitrage

Bibliographie indicative.

En français
• Le guide des modes amiables de résolution des différends (MARD), Natalie Fricero, Charlotte Butruille-Cardew, Linda Benraïs et al., Dalloz, 3ème édition.
• Droit de la médiation et des modes amiables de règlement des différends, Jean-Philippe Tricoit, Gualino, 2019.
• Droit de l’arbitrage, J-B. Racine, PUF, 2016

En anglais
• ADR Principles and practice, Sweet & Maxwell, S. Shipman B.D. Waters, William Wood et al., 4e éd.

[1Centre de Recherche sur la Justice - Université Panthéon-Assas Paris II

[2Loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, JORF n°0071 du 24 mars 2019, Titre II, Ch. 1, Sect. 1

[3Loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaire, JORF du 23 décembre 2010.

[4Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage, JORF du 14 janvier 2011.

[5Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends, JORF du 22 janvier 2012.

[6Notamment la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, JORF du 9 février 1995, le décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice, JORF du 23 mars 1978, et pour l’arbitrage les décrets n°80-354 du 14 mai 1980 relatif à l’arbitrage et destiné à s’intégrer dans le nouveau Code de procédure civile, JORF du 18 mai 1980, et n°81-500 du 12 mai 1981 instituant les dispositions des livres iii et iv du nouveau code de procédure civile et modifiant certaines dispositions de ce code, JORF du 14 mai 1981.

[7Par exemple, les plateformes Madécision (https://madecision.eurojuris.fr/) ou Fast-Arbitre (https://fast-arbitre.com/fr/).

[8Par exemple, Case Law analytics (https://www.caselawanalytics.com/) ou Predictice (https://predictice.com/).

[9Dir. 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, JOUE L 136, 24 mai 2008.

[10Articles L. 611-1 et suivants du Code de la consommation.

[11Loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, préc., art. 3, et art. 750-1 du Code de procédure civile.

[12L. Cadiet, L’accès à la justice, D. 2017.522.

[13Par exemple, le recours aux Dispute Boards en matière de grands projets de construction ou d’expertise irrévocable pour jauger de la qualité d’un produit.

[14S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile, Dalloz, Précis, 33ème éd., 2018, n°2422.

[15A l’exception du juge de l’urgence, V° N. Fricero, C. Butruille-Cardew, L. Benraïs et al., Le guide des modes amiables de résolution des différends (MARD), Dalloz, 3e éd., n°421.22.

[16Min. de la Justice, P. Delmas-Goyon, « Le juge du 21e siècle », Rapp., p. 63.

[17N. Fricero, C. Butruille-Cardew, L. Benraïs et al., op. cit., n°412.22.

[18Article 2064 du Code civil.

[19Article 776 du Code de procédure civile et suivants.

[20Ancien article 2062 du Code civil.

[21Article 2065 du Code civil.

[22Les parties peuvent l’aménager mais elle ne pourra être garantie si les éléments de la procédure participative doivent être présentée à un juge en cas d’échec des négociations ou d’homologation, V° les article 1557, 1560 et 1562 du Code de procédure civile.

[23Article 1559 du Code de procédure civile.

[24Articles 1530 et suivants du Code de procédure civile.

[25Articles 131-1 et suivants du Code de procédure civile.

[26Loi n° 95-125 du 8 février 1995, préc.,, art. 21-3, et article 1531 du Code de procédure civile.

[27S. Shipman B.D. Waters, William Wood et al., ADR : Principles and practice, Sweet & Mawell,4e éd., n° 9-001 et suivants.

[28Le taux d’accord en médiation conventionnelle est de 71% selon le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris.

[29S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, op. cit., p. 1671.

[30Article 1536 du Code de procédure civile.

[31Article 129 du Code de procédure civile.

[32Conférence Générale Des Juges Consulaires, Modes alternatifs de règlement des différends (MARD) - Guide pratique pour les tribunaux commerce.

[33Article 860-2 du Code de procédure civile.

[34Article 887 du Code de procédure civile.

[35Articles 821 et 827 du Code de procédure civile.

[36Article 129-2 du Code de procédure civile.

[37Décret n°78-381 du 20 mars 1978, préc.

[38Articles 21-3 de la loi du 8 février 1995, préc., et article 129-4 du Code de procédure civile.

[39Ces constations sont exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter.

[40Loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, JORF du 29 mars 2011, art. 3.

[41Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF du 11 février 2016, art. 4.

[42V° Règlement des experts de la Chambre de Commerce International (https://cms.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/11/2015-ICC-Expert-Rules-FRENCH-version-1.pdf) ou l’offre d’expertise amiable du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (http://www.cmap.fr/notre-offre/lexpertise-amiable/).

[43Article 1547 du Code de procédure civile.

[44Ch. Jarrosson, La notion d’arbitrage, LGDJ, 1987, p. 372.

[45S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, op. cit., n°2308 et suivants.

[46La médiation et l’arbitrage en ligne sont désormais réglementés, V° Loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, préc., art. 4.

[47V° pour exemple M. Danis, Les listes d’arbitre en question, CAPJIA 2014, p. 465.

[48Civ. 3e, 11 juillet 2019, n°18-13.460 : « Mais attendu qu’ayant retenu, par une interprétation souveraine exclusive de dénaturation que l’ambiguïté des termes de l’acte de vente rendait nécessaire, que la clause prévoyant le recours préalable à un conciliateur, rédigée de manière elliptique en termes très généraux, était une "clause de style", la cour d’appel, qui n’a pas modifié l’objet du litige, a déduit à bon droit, de ces seuls motifs, qu’il ne s’agissait pas d’une clause instituant une procédure de conciliation préalable et obligatoire, de sorte que M. et Mme P... ne pouvaient pas invoquer l’irrecevabilité de la demande ».

[49Ch. Mixte, 14 fév. 2003, n°00-19423 00-19424.

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