Comme promis dans la chronique n°0 [1] chacune des chroniques suivantes partira d’un cas concret pour illustrer l’interdépendance entre Droit pénal de l’Entreprise (DPE) et Protection des Entreprises et Intelligence Economique (PEIE) et proposer des solutions aux opérateurs économiques.

1. Le cas concret.

Ce cas, chacun aujourd’hui le connaît. Le 19 novembre 2018, Carlos Ghosn est arrêté au Japon et incarcéré jusqu’au 25 avril 2019. Il y est poursuivi pour « abus de confiance » et « fausses déclarations » pour une dissimulation de revenus alléguée [2]. Il serait en parallèle l’objet d’une enquête ou d’une instruction en France pour « abus de biens sociaux » et « corruption » [3], il aurait notamment employé sa sœur et des proches, touché des bonus, ou financé une partie de son mariage par des sociétés du groupe qu’il dirigeait ou des partenaires [4].

Il convient de rappeler à titre liminaire deux points :
i) comme tout un chacun, Monsieur Ghosn bénéficie de la présomption d’innocence et ne doit donc pas être vu ici comme un coupable. Son cas ne sert qu’à illustrer les éléments qui vont suivre. Un cas d’école donc ;
ii) et ce, d’autant plus que nous ne sommes pas, ni les journalistes malgré parfois leur façon de présenter les faits, des juges, et moins encore ceux qui jugeront Monsieur Ghosn.

Ceci étant dit, voyons en quoi le cas Ghosn peut nous éclairer dans le cadre de cette chronique du droit pénal de l’entreprise et de l’intelligence économique (DPEIE).

2. Un cas d’école d’intelligence économique sur fond de guerre économique

2.1. Beaucoup connaissent peut-être le précédent le plus connu d’utilisation de l’IE aux fins de guerre économique : le cas Alstom.

Dans le dossier Alstom, et selon l’excellent documentaire « Alstom une affaire d’Etat ? » et l’effrayant livre de Monsieur Pierucci « le piège américain », l’affaire débute quand Général Electric (GE) tente une première fois de racheter v, sans succès.

Alstom étant au cœur des infrastructures les plus importantes de l’Etat français (nos centrales nucléaires, nos sous-marins, notre porte-avions….), cette société est, ou du moins se pense, protégée par la France et donc intouchable.

C’est alors le Ministère américain de la Justice (DOJ) qui revient vers Alstom pour lui annoncer une poursuite pour corruption aux Etats-Unis. Alstom ayant utilisé des dollars dans la commission (avérée) de cette infraction le droit US est en effet applicable.

Si Alstom ne semble pas prendre totalement la mesure de ces poursuites au début, l’incarcération aux Etats-Unis de l’un de ses plus hauts cadres, Monsieur Pierucci - qui restera 2 ans en prison dont 14 mois dans un « dortoir » avec 72 criminels des plus dangereux, comme il le raconte dans son livre - aurait apeuré ses salariés, et notamment son grand patron.

Une bonne mise en condition…

C’est alors que GE serait revenu « offrir » son intermédiation entre Alstom et le DOJ pour adoucir ces poursuites, avec pour seule condition…Alstom se vende enfin à elle.

GE aurait ainsi fait à la société Alstom « une offre qu’elle ne pouvait pas refuser ».

Le « cœur » de nos centrales nucléaires, nos sous-marins, notre porte-avions…seraient ainsi passés entre les mains de nos « amis » américains. Pourvu qu’ils restent nos amis…

Le documentaire « Alstom une affaire d’Etat ? », comme d’autres sources, tendent de plus à démontrer que cette pratique « menace/ protection » et ce duo DOJ/GE (+ les services de renseignement ?) auraient été mis en place volontairement et auraient permis de racheter de nombreuses entreprises importantes voire stratégiques en Europe (pour une analyse inverse, voir rapport de la commission d’enquête chargée d’examiner les décisions de l’État en matière de politique industrielle, sous dir. O. Marleix).

2.2. Dans le cas de l’affaire Ghosn, s’il faut entendre les nombreuses accusations portées contre celui-ci, et attendre de voir si sa culpabilité sera établie ou non, il faut également entendre sa défense car elle révèle un schéma d’intelligence économique intéressant : pour mémoire, Renault s’allie à Nissan en 1999 alors que cette dernière est en grande difficulté financière. Selon Ghosn, 20 ans plus tard, Nissan aurait voulu « se débarrasser de Renault » (qui est son actionnaire n°1 avec 43% et donc la contrôle) voire de la tutelle française (l’Etat ayant 15% du capital de Renault mais un droit de vote double et pèse donc lourd dans la direction de Renault et de ses filiales), tutelle vue par les japonais, selon lui, comme « une perte de souveraineté », perte qui ne pouvait que s’aggraver avec l’avancée d’un projet de fusion au profit de Renault. Comment arriver à se débarrasser de cette tutelle française ? En évinçant Ghosn et en discréditant Renault et les français avec ces multiples accusations de détournement lancées par le Parquet japonais.

Selon certains journalistes, cette stratégie aurait d’ailleurs été payante : « les dispositions prises à l’encontre de Renault sont très sévères et empêchent tout bon fonctionnement de l’Alliance. Ainsi, même si le constructeur est présent au conseil d’administration de Nissan, aucun membre présent au nom de Renault ne peut s’opposer à une mesure proposée. Renault a perdu sa liberté sur l’exercice de son droit de vote chez Nissan. Plus grave, quand Jean-Dominique Senard s’est rendu à Tokyo pour relancer le projet de fusion, il s’est fait éconduire. Aujourd’hui, il n’y a plus un seul Français dans les directions de Nissan. Or, Renault détient encore 40% du capital de Nissan, c’est le plus gros actionnaire de Nissan » [5].

Ghosn n’aurait-il pas tout à fait tort ?

Il faut, pour éclairer ce point, rappeler une chose : les japonais sont les « inventeurs » de l’intelligence économique.

Comme je le racontais dans la chronique numéro 0, la pratique coordonnée et le concept d’intelligence économique (« IE ») sont nés au Japon après la seconde guerre mondiale, de la coopération au sein du célèbre « MITI » (ministère du commerce international et de l’industrie et son service le « JETRO ») entre services de renseignement militaires et grandes entreprises dans une indiscutable envie de revanche, économique à défaut de pouvoir être militaire. Revanche réussie au point d’inquiéter les USA. Ceux-ci enquêteront sur les raisons de cette réussite (rapport « Japan 2000 », CIA, 1991), découvriront l’IE et…s’y mettront immédiatement à leur tour (B. Clinton créera ainsi un « conseil économique national », qu’il placera aux côtés de son « conseil sur la sécurité nationale », dont le centre opérationnel est l’Adocacy Center, sera chargé d’aider les entreprises américaines à conserver ou conquérir des marchés. Les services de renseignements, modernisés et réorganisés, viendront en soutien de ces conseils, dans des proportions d’ailleurs surprenantes - si l’on en croit E. Snowden, 65% des capacités seraient utilisés à des fins d’espionnage économique).

Mais il reste que ces affaires ont un point commun : le point faible.

J’entendais il y a peu un journaliste radio dire « soit il y a malhonnêteté, soit il y a piège dans un contexte de guerre économique mais il ne peut pas y avoir les deux ».

C’est oublier que la guerre économique ne se fait pas sans arme. La principale étant évidemment la malhonnêteté de la cible que l’on peut retourner, utiliser contre elle, surtout quand elle est constitutive d’infractions pénales - corruption, légèreté avec les fonds de la société… - qui deviennent alors le point d’appui de l’IE « offensive » adverse.

C’est en ce sens qu’à nos yeux, ces deux affaires, dont l’affaire Ghosn, sont des cas d’école de l’interdépendance entre Droit pénal de l’Entreprise et l’Intelligence Economique et donc de la nécessité d’analyser comme un tout le « droit pénal de l’entreprise et de l’intelligence économique » ou DPEIE, objet de cette chronique.

En tout état de cause, ces deux affaires montrent bien qu’il faut en finir avec l’angélisme, l’économie a toujours été une compétition acharnée, elle semble désormais être une guerre avec ses armes « propres » et ses armes « sales ».

L’intelligence économique est à la fois l’étude de ces mécanismes, afin de s’en protéger, mais aussi l’acquisition de sa maîtrise, afin de l’utiliser.

Bien naïfs ou fragiles ceux qui ne s’en préoccuperont pas.

Telle est sans doute la première leçon à tirer de ces affaires.

3. Comment éviter cela ?

De nombreux outils ont été imposés ou imaginés pour éviter que l’entreprise ou ses dirigeants ne commettent d’infractions et n’engagent leur responsabilité individuelle ou la responsabilité pénale de la personne morale.

3.1. Pour mémoire, La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin II » a notamment mis en place un système de prévention de la corruption sous la forme de 8 exigences imposées aux sociétés et aux groupes dont le siège est en France ayant 500 salariéset plus de 100 millions d’euros de chiffre d’affaires.

Ces huit obligations se déclinent ainsi :
i) mise en place d’un code de conduite anti-corruption ;
ii) déploiement d’un dispositif d’alerte interne pour recueillir les signalements émanant des salariés ;
iii) mise en place d’une cartographie des risques et d’un plan d’action pour identifier, hiérarchiser, analyser, suivre et mettre à jour ces risques ;
iv) déploiement d’un processus de due diligence (procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires au regard de la cartographie des risques) ;
v) mise en place des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, destinées à s’assurer que les livres, registres et comptes ne sont pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence ;
vi) mise en place d’un dispositif de formation destiné aux cadres et aux personnels les plus exposés aux risques de corruption et de trafic d’influence ;
vii) et enfin déploiement d’un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés de la société en cas de violation du code de conduite de la société.

3.2. On peut y ajouter des principes venus de la corporate governance ou des outils venant de la compliance ou de l’IE (qui peuvent s’appliquer à toute entreprise, sans critère de seuils) : cartographie des risques, mise en place de comités d’audit ou d’éthique internes, réalisation d’audits ou d’investigations internes régulières, mise en place d’équipe ou de service conformité, de procédures de « Know your client » (KYC s’étendant aux fournisseurs), de maîtrise et contrôle du personnel sensible (décideurs, manieurs de fonds, salariés en contact avec des pays ou personnes potentiellement corruptibles ou corrupteurs…), de contrôle des informations sensibles (accès hiérarchisé aux informations)….

Ces outils permettent de détecter et de réduire le risque pénal.

4. Un risque pénal élevé.

Et ce risque pénal est, pour les infractions citées, élevé.

Rappelons que :

4.1. La corruption et le trafic d’influence correspondent au fait de proposer ou donner directement ou indirectement quelque chose à un dépositaire de l’autorité publique pour :
 avoir accompli un acte en son pouvoir ou facilité par sa fonction ;
 ou que celui-ci fasse ou ne fasse pas un acte en son pouvoir ou facilité par sa fonction ;
 ou qu’il use de son influence réelle ou supposée au profit de son corrupteur.

Du point de vue de la personne qui propose ou octroie l’avantage (corrupteur), il s’agit d’une corruption active [6] ; du point de vue de la personne dépositaire de l’autorité publique qui sollicite ou reçoit cet avantage (le corrompu), il s’agit d’une corruption passive [7].

Elle est punie de 10 ans de prison et 1 million d’euros d’amende.

4.2. L’abus de biens sociaux [8] consiste, pour le dirigeant d’une société, à effectuer un acte contraire à l’intérêt social de cette dernière (par exemple utiliser ses fonds), à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il a des intérêts.

Il est puni de 5 ans de prison et 375.000 euros d’amende.

Avocat au Barreau de Paris Ancien Secrétaire de la Conférence Expert en Protection des Entreprises et Intelligence Economique