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RGPD : qu’est-ce qu’une personne ? Par Emmanuel Cauvin, DPO.
Parution : mercredi 12 février 2020
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Dans un précédent article RGPD : les données personnelles représentent un danger. Par Emmanuel Cauvin, DPO. nous nous sommes efforcés de résumer en une idée tout l’édifice du RGPD. Nous allons maintenant tenter de décrire le terrain sur lequel il s’applique.
Allons droit aux faits.
A quoi ressemble le champ d’application du RGPD ? Quelle est la situation ?

Le RGPD s’applique aux personnes. Protéger les personnes, à travers les données qui les concernent : le texte de 2016 ne vise qu’à cela. Mais qu’est-ce qu’une personne ? Etrange question. Pourtant avec le succès des réseaux sociaux comme de l’intelligence artificielle la réponse à cette question n’est pas si évidente.

Que deviennent les fondamentaux du RGPD à l’épreuve de ces évolutions, ou plutôt, de ces avènements ?

Après tout, les concepts à la base de la protection des données personnelles (données personnelles, personnes concernées, traitement, responsable de traitement) datent de 1978 et sont restés pratiquement inchangés. Le RGPD n’est rien d’autre qu’une vieille recette dans un nouveau pot. Est-ce absurde d’imaginer que les bouleversements intervenus sur le terrain depuis les dernières décennies du XXème siècle pourraient nous conduire à adapter en profondeur notre Droit, ou tout au moins son application ?

Prenons acte de l’apparition d’une personne numérique, émanation de la personne physique. Nous avons une "vie digitale", ou "vie en ligne", distincte de la vie telle que nous la connaissons depuis les débuts de l’humanité, dans notre environnement naturel. Ce constat apparaît maintenant comme une évidence. Même si au jour le jour cette nouvelle forme de vie est très étroitement liée à notre vie classique, elle ne se caractérise pas moins par de nouvelles interactions avec les autres êtres humains, au sein d’un univers avec ses propres principes de fonctionnement, et digne d’être étudié distinctement.

L’expression "vie en ligne" veut bien dire quelque chose. Mais quoi ? La personne physique et ses prolongements volontaires dans l’océan des octets : impossible de les disjoindre mais impossible de les confondre.

Ces deux personnages laissent place à des agents artificiels, qui ne sont pas des personnes mais qui eux aussi figurent dans le paysage que nous avons sous les yeux. Reste enfin la grande masse des traitements de données personnelles, qui sont pour l’essentiel le fait de personnes morales, et pour lesquels les qualifications juridiques classiques qui sont à la base du RGPD conservent toute leur pertinence.

Personnes physiques, personnes numériques.

Les données personnelles publiées sur les réseaux sociaux sont bien plus que des données personnelles : elles sont l’expression d’une personne, qui aboutit à l’apparition d’une personne numérique. A la naissance de la personne numérique, il y a, bien plus qu’un consentement [1], une volonté [2]. La volonté de l’individu de sortir de lui-même pour se construire un personnage, une nouvelle vie dans le Nouveau Monde. Bilan : la notion de "donnée personnelle" est débordée par la réalité d’une vie individuelle active, pleinement insérée dans la société.

Il a bien fallu que je décide un jour de créer un compte Facebook ou YouTube [3]. La vie que je décris dans les réseaux sociaux est peut-être un tissu de mensonge, ou le reflet fidèle de la réalité. Peu importe. Ces doubles numériques sont une réalité incontournable. Il y a quelqu’un ? Oui ! Nous sommes des milliards à nous engouffrer dans les algorithmes des plateformes, pour tenter l’aventure d’une nouvelle vie, dans une autre dimension, qui ne remplace pas notre environnement naturel (sol sous nos pieds, air, eau, objets solides et constructions artificielles), mais qui se surajoute à lui. Mi-homme, mi-octet, voici l’humanoctet.

Ma personne numérique n’est pas en dehors de moi ("human") mais elle est en dehors de mon corps ("octet"). Une grande partie de ces personnages d’un genre nouveau cachent leur identité de personne physique : le plus souvent c’est incognito que celle-ci agite sa ou ses marionnettes sur le grand théâtre des écrans. Toto95, Kali Six, Ironbudha721 : les réseaux sociaux nous ont fait entrer dans l’ère des pseudos [4]. La personne numérique ("humanoctet") est parfois transparente, laissant voir la personne physique qui est "derrière" Une vie privée, une vie partagée, une vie exposée : les trois cercles. Par Emmanuel Cauvin. Opaque, transparente, elle peut aussi être trompeuse, ou même frauduleuse. Dans cette situation la personne numérique usurpe l’identité d’une personne physique.

La différence entre la personne physique et son double numérique est d’abord physique : un humanoctet n’a pas de peau. Il ne se situe pas dans l’espace. Par contre il pèse sur la durée car il est visible de manière permanente. A l’inverse la personne physique occupe une portion d’espace (proportionnelle à sa corpulence !) mais de façon furtive : il faut se trouver à proximité pour le voir. S’il apparaît ici, c’est parce qu’il a disparu de là.

La vie humaine se développe désormais dans deux dimensions distinctes [5]. Moi et ToTo95, comme deux faces d’une même pièce. En 2020 la personne se décline sous deux formes différentes, ce qui n’était pas le cas en 1978.

L’univers digital est un lieu de vie.

Nous avons créé un nouveau monde. Les technologies de l’information ne servent plus à faire des choses sur Terre mais à nous ouvrir les portes d’une seconde nature. Les écrans de toutes sortes que nous rencontrons à chacun de nos pas ne sont plus de simples accessoires mais des passerelles, des voies d’accès menant à une réalité parallèle qui offre une large palette de possibilités, professionnelles, ludiques ou sociales.

Autrefois, pour parler des adolescents boutonneux s’adonnant aux jeux vidéo, on disait qu’ils s’enfermaient dans leur monde, "dans leur univers", à l’écart de la société. Ces jeunes semblaient étranges. Aujourd’hui cette évasion est devenue le lot commun d’une grande partie de la population. Nous les avons rejoints, nous sommes comme eux, de l’autre côté de l’écran. Nous vivons à travers notre curseur, corps battant et jamais en repos.

Quelles sont les limites de la vie dans le nouveau monde ? Toute activité humaine à base de représentations et de signes (textes, images, sons, calculs) peut s’y déployer. Bien entendu, la limite se situe dans le maniement d’objets solides (naturels ou industriels) et dans l’accomplissement des fonctions organiques (alimentation...). Mais dès lors qu’il s’agit de manier des représentations et des signes, ou d’effectuer des calculs, la seconde nature offre ses services, il devient possible de s’y installer le temps nécessaire pour faire son travail, se divertir, discuter. Ce n’est plus une image que l’on projette sur un écran, mais un individu que l’on projette derrière l’écran. Son corps ne disparaît pas de la surface de la Terre, mais sa vie n’est plus là.

Cet univers digital tend à s’incruster de plus en plus dans notre environnement classique (le "monde réel"). Raison de plus pour l’étudier séparément, essayer de le comprendre. D’abord un mot : il faut nommer les choses, car ne pas nommer les choses revient à s’interdire de les comprendre. Donc Etherciel, ce sera l’Etherciel, pour désigner l’univers digital.

Données personnelles d’origine naturelle, données nativement numériques.

La distinction entre le naturel et le numérique que nous observons dans notre vie (notre double vie) se décline au niveau des données, mais l’approche par la personne et l’approche par les données ne se recoupent pas entièrement. Les données d’origine naturelle sont les données qui décrivent ou situent l’individu en chair et en os. Les données nativement numériques décrivent ou situent l’individu dans l’univers numérique, avec les repères et les signes distinctifs individuels propres à cet environnement. Notre proposition en ce qui concerne les données s’articule autour de l’idée que le corps humain fait toute la différence. Soit ce corps est impliqué, directement ou indirectement, soit il ne l’est pas.

Parmi les données personnelles d’origine naturelle, on comptera :
- Les photos faciales ;
- Les images de vidéo-surveillance ;
- Les données raciales ;
- Les empreintes biométriques (la biométrie consiste à télécharger une partie caractéristique du corps d’un individu, ou de son comportement, dans le monde digital) ;
- Les données de géolocalisation (Smartphones, véhicules, objets connectés installés au domicile ou portables ("wearable") etc.) ;
- La domiciliation privée (adresse de livraison, pour le e-commerce, adresse de prise en charge et d’arrivée, pour le transport de personnes) et professionnelle ;
- Nous pourrions sans trop d’hésitation ajouter à cette liste une information qui n’a rien de naturel : le numéro de mobile (et dans le même mouvement tout identifiant attaché à des objets physiques individuels et "portables"). Notre Smartphone fait (presque) partie de notre corps… lui et moi nous sommes devenus inséparables. Dans la mesure où nous emmenons notre téléphone partout avec nous, il n’est pas absurde de considérer son numéro comme une extension physique de notre personne, une prothèse. Les procédés de double authentification (code SMS adressé au Smartphone, à ressaisir sur un écran) tirent parti de cet état de fait [6]. Pour atteindre une personne, contactez son smartphone.

Les données personnelles d’origine naturelle permettent de dire, avec plus ou moins de certitude : je sais qui tu es, et je sais où tu es.

Les données nativement numériques sont constituées de toutes les données qui ne sont pas d’origine naturelle. Elles sont déterritorialisées, comme par exemple le couple login / password. Un tel moyen d’accès s’applique n’importe où sur la surface de la terre, depuis n’importe quel terminal, il est sans lien physique avec un corps humain particulier (il peut avoir été créé par n’importe quel individu) et sa localisation. Ce type d’identifiant appartient au domaine des données nativement numériques.

Un humanoctet peut s’il le souhaite inclure dans sa composition des données d’origine naturelle (une photo par exemple). Son géniteur sera d’autant plus identifiable s’il apparaît clairement dans son incarnation numérique. Par contre l’inverse n’est pas vrai. Une personne physique ("natural person"), comme ses ancêtres des siècles passés, ne comporte, par définition, aucun élément numérique. C’est l’individu tel que nous l’avons toujours connu : bras, jambes, etc., en mouvement ou immobile dans l’espace, selon le moment, et plus ou moins recouvert de vêtements selon la saison. Il génère et produit des données, mais n’en a aucunement besoin pour se maintenir en vie.

A cet individu biologique il faut malgré tout ajouter un objet industriel, le Smartphone, car, en pratique, un lien physique existe bel et bien entre la personne et son ordiphone. Cet objet solide n’existait pas autrefois, mais il est comme notre passerelle qui nous permet d’ouvrir des séquences de vie en ligne dans le cours de notre journée. On le voit, une troisième catégorie de donnée personnelle doit être mise de côté et sera à envisager séparément, sur le plan juridique.

Données passerelles.

Les données passerelles sont celles qui permettent de redescendre de la personne numérique à l’individu à proprement parler. Elles représentent un enjeu majeur pour les autorités judiciaires en lutte contre toutes les formes de délinquance. Il est bien évident que d’autres enjeux se profilent à travers ces tables de correspondance : celui qui les détient est capable d’identifier les personnes physiques qui se cachent derrière leur double numérique, y compris celles qui le font sans intention malicieuse, simplement pour protéger leur vie privée et se maintenir à distance de leur incarnation numérique et de l’univers digital en général. Les données passerelles représentent une liasse de passeports et donc un vol dans ce domaine peut causer des dommages considérables.

Du fait de leur puissance, les données révélatrices d’identités physiques ne sauraient être traitées par nos lois comme les données nativement numériques.

Agents artificiels.

Inutile d’aller très loin pour trouver un exemple. Restons sur cette page Web. Ecoutez : la fonctionnalité du site "Village de la justice", disponible en haut juste sous l’introduction de cet article fait entendre un agent artificiel.

Comment différencier un agent artificiel d’une personne physique ? Un agent artificiel est une machine, mais ce fait n’est pas réellement caractéristique, tant il est vrai qu’à la suite des progrès de la médecine la différence entre humain et machine tend à s’estomper. Ce qu’un agent artificiel n’a pas, c’est le "je". Le "je" de "je pense", "je suis", "j’ai faim", "j’ai envie d’aller au cinéma", "je t’aime". C’est la rencontre parfaite et immédiate de l’énoncé "je" et de celui ou celle qui l’énonce qui caractérise un être humain (les leçons de Descartes sont éternelles). Un robot qui dit "je" ne présente pas ce bloc uni et autonome d’intention et d’action. Alors qu’avec un "je" prononcé par un être humain, c’est tout un individu qui se lance à la suite de sa voix.
Un agent artificiel a de l’intelligence, comme toutes les personnes sur cette terre, mais cela ne fait pas de lui une personne. Car un agent artificiel n’a que cela, alors qu’un être humain a aussi des sentiments, des impressions, des rêves. Ces phénomènes étranges sont le fondement de la conscience qu’il a de lui-même, de son autonomie, de sa liberté.

Comment différencier un agent artificiel d’une personne numérique ? Un humanoctet a une identité humaine, au même titre qu’une œuvre de l’esprit, au sens du droit d’auteur, porte la marque de la personnalité de son auteur (romancier, musicien etc.). L’agent artificiel n’a quant à lui aucune identité humaine, même s’il cherche à faire illusion sur ce point. Bien sûr la personne numérique s’insère dans une ou plusieurs plateformes, qui tracent le chemin et lui dictent en grande partie sa conduite (cela s’appelle "l’expérience Utilisateur") ; mais à l’intérieur de ces limites, artificielles, c’est bien un être vivant qui s’exprime, avec son tempérament, son imagination etc.

L’environnement est artificiel et contribue fortement à modeler l’humanoctet, mais à l’intérieur de cet environnement, des zones blanches et vides permettent aux individus bien vivants de se répandre, pour le meilleur ou pour le pire, à partir de leur vision du monde, alors que, quant à eux, les agents artificiels sont entièrement artificiels. Une mécanique, certes ultra sophistiquée, mais une mécanique quand même.

Un agent artificiel n’a pas de vision du monde. Il ne sait qu’imiter, alors que derrière une personne numérique, il y a bien quelqu’un, qui, les deux pieds sur terre, s’exprime à la première personne du singulier, et est capable de spontanéité.

Traitements de données personnelles.

Notre description du paysage dans lequel vient s’inscrire le RGPD n’est pas complète. Il reste un champ d’application massif, mais qu’on ne fera que mentionner, car il est bien connu : les traitements de données personnelles. Ces traitements informatiques, bien distincts des personnes, physiques ou numériques, sont préparés et mis en œuvre par des personnes morales. Ils relèvent parfois du consentement, mais jamais de la volonté des individus qui y sont enregistrés. Les individus ne sont pour rien dans ces systèmes qui permettent aux entreprises et aux administrations de fonctionner. S’ils y sont enregistrés, c’est, au mieux, après y avoir "consenti", c’est-à-dire s’y être résignés [7].

Un traitement de données personnelles est extérieur à la personne concernée, alors que celle-ci est bien à l’origine de son ou ses humanoctet(s). Les personnes ne vivent pas à l’intérieur de ces traitements. Les personnes concernées disposent des quelques droits que le RGPD leur reconnaît sur leurs données et cela semble suffisant. L’individu n’a pas la capacité de donner vie à ces données pour se projeter dans une vie en ligne. L’idée même de vie sociale est exclue dans la mesure où ces données doivent être traitées dans le respect de la plus stricte confidentialité. Les exposer en public, même involontairement, par négligence, est une infraction punie par la loi, alors que précisément une personne numérique s’expose, et recherche même une visibilité maximale.

Fin de l’inventaire.

Qu’avons-nous fait dans cet article ? Un arrachement. Nous avons arraché l’Alter Ego numérique de son géniteur, Homo Sapiens, pour pouvoir le regarder distinctement. L’existence d’un univers digital, alias l’Etherciel, est aujourd’hui proclamée par tout un chacun. Comprenons maintenant que cet univers est peuplé d’êtres hybrides, qui ont une origine humaine, mais transplantée dans un environnement à part, entièrement artificiel. L’humanoctet mérite d’être étudié en tant que tel, et pourrait peut-être faire l’objet de règles juridiques spécifiques. Car un humanoctet est le reflet d’une personne physique, mais l’Etherciel n’est pas comme le miroir de la salle de bain, le milieu dans lequel la personne baigne est très différent (le temps, l’espace, tout est différent, et ces différences de configuration physique entre les deux milieux rejaillissent évidement sur ce qui s’y passe).

Il est bien évident que nous avons là comme deux faces de la même pièce. Au final, les deux identités se rejoignent en une seule et même personne. Mais ces deux personnages n’en mènent pas moins des existences disjointes. L’analyse doit donc prendre en compte ces différentes couches de la réalité. Avant la synthèse… l’analyse ! Il faut décortiquer les faits, éplucher ces différentes couches, avant d’édicter des règles. Il n’est pas interdit de distinguer là où la réalité elle-même apparaît multiforme. Ensuite, mais ensuite seulement viendra le moment d’appréhender les choses de manière globale.

Que faire de la grille de lecture proposée ici dans le domaine juridique ? Le paysage que nous avons sous les yeux doit-il nous amener à revoir notre droit de la protection des données personnelles ? Et si oui comment ? Allons-nous continuer encore longtemps à réciter les leçons apprises en 1978 ? Ce sera l’objet d’un prochain article. En attendant, les suggestions et commentaires sont les bienvenus.

Emmanuel Cauvin DPO Externe et Consultant RGPD

[1] Consentir c’est prendre sur soi, assumer, faire sien… Le consentement n’anticipe rien ; on peut dire qu’il est sans futur. Il commande dans le présent, et comme après coup ; car ce qu’il commande est déjà là, déterminé… Le consentement est la marche asymptotique de la liberté ver la nécessité… Le consentement est même l’inverse de l’effort ; il est expressément un vouloir sans pouvoir. Paul Ricoeur, Philosophe de la volonté, 1. Le Volontaire et l’Involontaire, Points Essais, p. 430 et s.

[2] Ce mode de pensée qu’est la volonté paraît bien être aussi une espèce de force par les prises que cette volonté exerce sur le corps, soit comme pouvoir sous tension, soit comme motion effective. Paul Ricoeur, id., p. 65.

[3] La décision signifie, c’est-à-dire désigne à vide, une action future qui dépend de moi et qui est en mon pouvoir. Paul Ricoeur, id., p. 66.

[4] Parfois le pseudo prend le dessus, le double numérique prend une telle d’importance qu’il bouscule son géniteur, et dévore entièrement sa vie. La signature devenait de plus en plus ferme, de plus en plus à elle-même pareille, identique, telle quelle, de plus en plus fixe. Il était là. Quelqu’un, une identité, un piège à vie, une présence d’absence, une infirmité, une difformité, une mutilation, qui prenait possession, qui devenait moi. Emile Ajar. Je m’étais incarné. Romain Gary, Pseudo, Folio, p. 81. Je regardais le grand arbre du jardin et je me demandais : qui est là ? comme au temps de mon enfance. C’était, je le savais bien, ce qu’on appelle dans leur jargon une "conduite régressive", mais de régression en régression, il est peut-être possible de rencontrer quelqu’un. Romain Gary, id., p. 163.

[5] En réponse au commentaire de Le Clezio sur l’article précédent nous voudrions dire que le qualificatif "éclairée" dénote une disposition psychologique de la personne. Face à une situation qui l’oblige à faire un choix une personne peut être éclairée ou pas. C’est exact. Mais nous mettons au-dessus la question de la substance de la personne : pixels ou chair humaine, écrans ou oxygène.

[6] Voir note n°1.

[7] Voir note n°1.

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