Dans un contexte de fructueuses tensions fraternelles entre Intermédiaires bancaires et établissements de crédit prêteurs, il est opportun de rappeler l’autonomie du droit discrétionnaire du prêteur d’accorder ou de refuser un crédit, tout en affirmant sa contrepartie : l’obligation stricte de tout établissement de crédit d’examiner toutes les demandes de crédit qui lui sont soumises.

« Chemin faisant il vit le col du Chien, pelé :
Qu’est-ce là ? lui dit-il. Rien. Quoi ? rien ? Peu de chose.
Mais encore ? Le collier dont je suis attaché
De ce que vous voyez est peut-être la cause.
Attaché ? dit le Loup : vous ne courez donc pas
Où vous voulez ? Pas toujours, mais qu’importe ? »
La Fontaine – « Le Loup et le Chien. »

Dans un contexte de fructueuses tensions fraternelles entre intermédiaires bancaires et établissements de crédit prêteurs, il est opportun de rappeler l’autonomie du droit discrétionnaire du prêteur d’accorder ou de refuser un crédit, tout en affirmant sa contrepartie : l’obligation stricte de tout établissement de crédit d’examiner toutes les demandes de crédit qui lui sont soumises. Quels que soient les canaux ou les Clients qui sollicitent ces instructions de dossiers de crédit, la banque ne peut refuser d’instruire une demande de crédit. En particulier, les établissements de crédit prêteurs ne peuvent de leur seul fait, refuser les demandes de crédit immobilier au motif que celles-ci transitent par des Courtiers-Intermédiaires en Opérations de Banque et en Services de Paiement (IOBSP), ou Courtiers en crédit.

L’analyse juridique des instruments contractuels du Courtier-IOBSP, le contrat de mandat de recherche de capitaux et le contrat de service optionnel de conseil en crédit immobilier, démontre que ces contrats s’imposent à la banque sans option. Une situation qui bénéficie directement aux Consommateurs, à présent majoritaires, qui préfèrent profiter des services d’un Courtier plutôt que déposer directement leurs demandes aux banques.

1. Les contrats entre le Courtier-IOBSP en crédit et son Client.

La relation contractuelle entre le Courtier-IOBSP et son Client se construit généralement depuis 2001 sur la base d’un classique contrat de mandat. Son contenu est très cadré : c’est le mandat de recherche de capitaux. Le Courtier-IOBSP dispose depuis 2016 d’un autre instrument contractuel : le contrat de conseil en crédit immobilier, issu de la législation européenne.

1.1. Le contrat de mandat de recherche de capitaux donné au Courtier en crédit.

Les Courtiers en crédit [1] forment l’une des catégories d’Intermédiaires en opérations de banque et en service de paiement [2].
Les Courtiers-Intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement (Courtiers-IOBSP) représentent environ 6.700 personnes [3]. Avec leurs nombreux Mandataires d’IOBSP ainsi qu’avec leurs Salariés, ils distribuent une part importante et sans cesse croissante des crédits immobiliers.

Leurs intérêts sont largement alignés avec ceux des Consommateurs, puisque leur travail repose fondamentalement sur la recherche des meilleures propositions. C’est pourquoi 37% des Français ont eu recours à un Courtier pour leur crédit immobilier ; encore plus significatif : les emprunteurs les plus jeunes se tournent massivement vers les Courtiers en crédit (67 % des Français de 18 à 34 ans). Parmi les acheteurs d’un bien immobilier ces trois dernières années, quels que soient leurs âges, plus d’un sur deux (52 %) déclare avoir eu recours à un Courtier en crédit immobilier. Les motivations de ce succès incontestable sont variées : bien sûr, obtenir un coût (un taux) de crédit plus avantageux (54 % des réponses) ; mais également être accompagné dans la démarche globale (31 %) et gagner du temps (25 %) [4]. Ces motivations expriment la valeur ajoutée du courtage en crédit, plus riche que la relation misérabiliste proposée par les banques à leurs Clients.

Le Courtier-IOBSP agit au moyen d’un contrat spécifique. En principe, il s’agit du contrat de mandat [5]. Ce contrat de mandat passé entre le Courtier en crédit et son Client est souvent désigné comme « contrat de mandat de recherche de capitaux ». Par le contrat de mandat de recherche de capitaux (d’un crédit), le Client, un Consommateur, confie notamment au Courtier-IOBSP le soin de recueillir ses souhaits et ses objectifs, d’analyser sa situation financière et patrimoniale, afin d’étudier et de comparer des contrats de crédit existants sur le marché, pour que cet Intermédiaire lui en recommande un, ou même plusieurs. Pour délivrer ce service d’intermédiation en crédit, le Courtier-IOBSP agit en relations directes avec des établissements de crédit prêteurs.

La structure, le contenu et la chronologie du contrat de mandat de recherche de capitaux sont très précisément encadrés par le Code monétaire et financier ainsi que par le Code de la consommation. Cette convention sert ainsi de principal support à la délivrance des obligations mises à la charge du Courtier en crédit.
Le mandat de recherche de capitaux prévoit la rémunération du Courtier-IOBSP par le Client, au titre des travaux d’analyse et de négociation ; peut s’y adjoindre la rémunération du Courtier-IOBSP par l’établissement de crédit, laquelle se fonde cette fois sur le paiement des frais de commercialisation supportés par le Courtier et économisés par la banque. Le Client est clairement informé de l’une et/ou de l’autre de ces rémunérations.

Le Courtier-IOBSP dispose d’un second outil juridique : le contrat de service conseil en crédit immobilier.

1.2. Le contrat de service optionnel de conseil en crédit immobilier proposé par le Courtier en crédit.

Outre le mandat de recherche de capitaux, le Courtier en crédit peut également intervenir pour le compte du Client selon un autre cadre juridique : le service optionnel de conseil en crédit immobilier.
Posé par la Directive 2014/17 UE du 4 février 2014 « sur le crédit immobilier » [6], le service de conseil en crédit immobilier est une prestation proposée de manière optionnelle par les professionnels bancaires : principalement soit par les établissements de crédit, soit par les Intermédiaires bancaires.

Le principe du service de conseil en crédit immobilier est posé par les articles L519-1-1 du Code monétaire et financier et L. 313-13 du Code de la consommation.
Il « […] consiste en la fourniture à l’emprunteur de recommandations personnalisées en ce qui concerne un ou plusieurs contrats de crédit et constitue une activité distincte de l’octroi de crédit et de l’activité d’intermédiation. Cette recommandation personnalisée porte sur un ou plusieurs contrats de crédits adaptés aux besoins et à la situation financière de l’emprunteur […] » [7].
« Les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement peuvent fournir à leurs clients un service de conseil en matière d’opérations relatives à des contrats de crédit [immobilier], à l’exclusion des opérations de regroupement de crédits […] » [8].

Cette prestation est un produit direct de la législation européenne : c’est un droit de l’emprunteur en crédit immobilier. L’Intermédiaire la délivre au moyen d’un contrat spécifique, idéalement distinct du contrat de mandat pour éviter tout risque de confusion entre les deux régimes juridiques. L’IOBSP reçoit sa rémunération uniquement du Client. Seul le Client rémunère le Courtier en crédit pour les travaux de conseil qu’il sollicite au titre de ce service. Le Courtier ne reçoit aucune rémunération au titre de la compensation des coûts de distribution, n’agissant pas dans cette dimension. L’IOBSP agit en contact avec le Client, pour le compte de ce dernier ; il produit le travail d’analyse préalable et lui remet un dossier complet, comportant la recommandation.

Au titre de cette prestation spécifique prévue par la législation européenne, les Consommateurs peuvent donc solliciter tout IOBSP proposant ce service de conseil, afin de bénéficier de cette prestation de conseil avant de présenter leur demande de crédit auprès d’un établissement de crédit agréé, sur la base de la recommandation personnalisée reçue. L’IOBSP peut donc solliciter toute banque pour obtenir les informations nécessaires au Consommateur.

La réalisation de cette prestation nécessite la bonne connaissance des contrats de crédit du marché, afin d’en extraire le conseil. Pour que ce service de conseil en crédit immobilier soit effectif, chaque établissement de crédit est tenu de mettre à disposition du public, incluant les IOBSP, les informations générales relatives aux contrats de crédit immobilier qu’il propose.
À cette fin : « le prêteur assure la disponibilité permanente des informations générales, claires et compréhensibles, sur les contrats de crédit [immobilier] […] Ces dernières sont délivrées sur papier, sur tout autre support durable ou sous forme électronique. Elles sont facilement accessibles et sont fournies gratuitement à l’emprunteur » [9]. Le contenu de ces informations sur les crédits immobiliers mises à disposition des tiers au titre de cette disposition issue de la législation européenne sont décrites par Décret [10]. Les Conditions Générales de Vente sont, nécessairement, mises à disposition des acheteurs professionnels [11].

Cette obligation de remise des données des crédits incombant aux prêteurs permet aux Consommateurs de bénéficier du service de conseil en crédit immobilier auprès d’un Courtier en crédit le proposant, ce dernier ne possédant aucun lien ni aucune obligation contractuelle avec aucun établissement de crédit.

Qu’il s’agisse du très répandu contrat de mandat de recherche de capitaux, ou du très récent contrat de service de conseil en crédit immobilier, les deux conventions sont toutes deux, et sans aucune réserve, opposables aux banques.

2. Les contrats utilisés par le Courtier en crédit immobiliers s’imposent à toute banque.

L’établissement de crédit prêteur dispose du droit discrétionnaire d’accorder ou de refuser un crédit. Ce droit de contracter librement est distinct de son obligation de répondre à toute demande d’instruction d’un crédit, en se gardant dans sa fonction d’instruction des demandes de toute condition discriminatoire et de toute pratique commerciale interdite dans cet examen des demandes de crédit. Un Consommateur, candidat à l’emprunt, ne saurait voir l’instruction de sa demande de crédit rejetée par principe, au prétexte que celle-ci est présentée en son nom par un Courtier-IOBSP alors que sa demande, identique, serait instruite en étant présentée sans l’assistance d’un Courtier en crédit.

2.1. Le contrat avec le Courtier-IOBSP dans le droit civil des contrats.

Juridiquement, un Courtier doté d’un contrat passé avec un Client dispose donc parfaitement du droit de transmettre la demande de crédit émanant de ce Client à un établissement de crédit, sans restriction aucune et sans que l’établissement de crédit soit juridiquement fondé à refuser de recevoir et d’instruire cette demande.

L’établissement de crédit dispose du droit d’octroyer ou de refuser un crédit (« hors le cas où il est tenu par un engagement antérieur, le banquier est toujours libre, sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire, de proposer ou de consentir un crédit quelle qu’en soit la forme, de s’abstenir ou de refuser de le faire » (Cour de cassation, Ass. plén. du 9 octobre 2006, n° 06-11056). Ce pouvoir discrétionnaire d’octroi ou de refus est clairement distinct de l’obligation d’instruire les demandes de crédit émanant de Consommateurs, via ou sans Intermédiaire bancaire.

En particulier, l’obligation d’instruire une demande découle des obligations de recherche de crédit contenues dans les avant-contrats de vente immobilière et traitées par la Loi en tant que condition suspensive de la vente. Le dépôt de demande de crédit auprès d’un Courtier-IOBSP possède la même valeur juridique que la demande directe de crédit auprès d’un, ou de plusieurs, prêteurs [12]. Ceci, en dépit de la pratique notariale qui réfute, sans fondement juridique sérieux, la valeur de l’attestation produite par un Courtier en crédit.

Le contrat avec le Courtier-IOBSP, qu’il soit de mandat de recherche de capitaux ou de service de conseil en crédit, reçoit la charge juridique commune à tous les contrats : il est d’abord « […] un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations » [13]. Sa conclusion éventuelle est libre [14]. Et la force est avec lui, selon la primordiale formule de 1804 voulant que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » [15].

Pour sa part, « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom » [16]. Appliqué à la relation entre le Courtier-IOBSP et son Client : le pouvoir de rechercher les fonds d’un crédit, en analysant les contrats proposés par le marché, composé des producteurs de crédits que sont les établissements de crédit prêteurs, agréés notamment dans la catégorie de banque, par la Banque de France/ACPR (Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution). Quant au contrat de prestation de conseil en crédit immobilier il relève plutôt des contrats de service ou de louage d’ouvrage [17], même si la forme du mandat n’est pas écartée.

Quelle que soit sa catégorie, tout contrat est fondamentalement opposable aux tiers ; tout simplement car : « les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat » [18]. Ni le contrat de mandat ni le contrat de mandat de recherche de capitaux, ni le contrat de prestation de service ne font exception à ce principe juridique général posé par le droit des contrats. En particulier, « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage » [19]. Même en l’absence de tout dommage, le contrat produit donc incontestablement des effets juridiques opposables aux tiers. Les banques sont des tiers au contrat du Courtier-IOBSP et de son Client. La Loi du contrat s’impose aux tiers, la Loi du contrat du Courtier-IOBSP et de son Client s’impose aux banques.

De plus, l’exécution de ces contrats d’intermédiation bancaire s’inscrit dans les règles commerciales interdisant les restrictions de concurrence. Les agents économiques doivent appliquer les principes de libre concurrence [20]. L’exploitation abusive d’une position dominante ou de l’état de dépendance économique est prohibée [21]. Les établissements de crédit, les banques, imposent à certains Courtiers des conventions dites « de partenariat » aux Courtiers. Initialement destinées à rétribuer les Courtiers en crédit pour les coûts de distribution que ceux-ci assument pour le compte du prêteur, ces conventions servent en réalité à ménager aux banques le pouvoir de discriminer les Courtiers, en ouvrant (ou non) aux Courtiers la faculté d’instruire leurs demandes de crédit. Mais les banques ne disposent pas d’un tel droit ; le Droit de la distribution bancaire, qu’il soit de source française (essentiellement dans le Code monétaire et financier) ou qu’il provienne de la législation européenne (essentiellement dans le droit du crédit du Code de la consommation) ne connait pas les conventions entre Courtiers et établissements de crédit. Le Code de commerce ne leur confère pas un caractère impératif (art. L. 441-3 de ce Code). Les « conventions de partenariat » sont, tout simplement, absentes du droit de la distribution bancaire.

Tant les règles du Droit civil que celles du Droit de la concurrence privent donc les banques de toute justification juridique pour refuser les demandes de crédit que des Consommateurs confient à des Courtiers-IOBSP. À plus forte raison lorsque ces établissements incitent les Clients passant par un Courtier à leur adresser « directement » leurs demandes de crédit.

Les règles du Droit de la consommation interdisent également aux banques de refuser des demandes de Consommateurs confiées à des Courtiers.

2.2. Le contrat avec le Courtier-IOBSP dans le droit de la consommation.

Le droit du crédit aux Consommateurs provient amplement du Droit spécial de la consommation. En Droit de la consommation l’établissement de crédit est tenu d’agir de manière équitable, aux mieux des droits des emprunteurs ; car : « dans le cadre de l’élaboration, de l’octroi et de l’exécution d’un contrat de crédit, de service de conseil ou de services accessoires, les prêteurs agissent d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle, au mieux des droits et des intérêts des emprunteurs » [22].

La banque est donc tenue de respecter les droits des Consommateurs dans l’activité de crédit. Et les Consommateurs disposent du droit de s’adresser à un Courtier en crédit pour lui demander de rechercher un crédit, tout comme ils jouissent du droit de solliciter un service de conseil en crédit auprès d’un Courtier.

La discrimination entre les Consommateurs et le refus de principe de prestation de service à un Consommateur sont des actes interdits à la banque, car : « est interdit le fait de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service, sauf motif légitime » [23]. Le refus d’instruire une demande de crédit doit donc être justifié. Le contexte de formulation de la demande de prestation de service, tel que la présence ou l’absence d’un Courtier pour une demande de crédit, n’offre aucune justification au refus d’instruire cette demande. Seul le refus de crédit, le cas échéant, est permis, étant conforté par un motif légitime.

Les pratiques commerciales déloyales (quelles soient trompeuses ou agressives) sont interdites [24] : « une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service. Le caractère déloyal d’une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d’une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s’apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe. »
Le Consommateur qui s’adresse à un Courtier entre, de facto, dans une catégorie particulière de Consommateurs. Le refus éventuel d’une banque de recevoir des demandes de crédit présentées par des Courtiers est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère évidemment le comportement économique du Consommateur.

Plus encore, l’altération « significative de la liberté de choix d’un consommateur » ou encore, « l’entrave de l’exercice des droits contractuels d’un consommateur » constituent deux pratiques interdites [25]. Recourir à un Courtier-IOBSP est un droit du Consommateur qu’aucune banque n’a le droit d’entraver.

Ces dispositions, très claires, du Droit civil et du Droit de la consommation privent toute banque de refuser d’instruire toute demande de crédit, quel qu’en soit le motif ; aucune des raisons imposées en pratique ne trouve n’est donc confortée par le Droit applicable.

Il s’ensuit qu’en l’état du Droit bancaire en vigueur, l’établissement de crédit prêteur :
 ne peut refuser d’examiner la demande de crédit d’un Client remise par un Courtier-IOBSP ;
 quel que soit le contrat utilisé entre le Courtier en crédit et son Client ;
 même en l’absence de convention de partenariat avec le Courtier-IOBSP ;
 est libre d’accorder ou de refuser, discrétionnairement, un crédit.

Au-delà des règles régissant le Droit des contrats et des principes de protection des Consommateurs : tout établissement de crédit est simplement tenu de respecter la liberté économique d’exercice du courtage en crédit. Les relations entre banques et IOBSP s’inscrivent sous ce principe juridique supérieur.

Conclusion.

Le Droit de la distribution bancaire contemporain se caractérise par l’écart monumental entre, d’une part, les normes existantes, souvent claires, et, d’autre part, les abondantes pratiques illicites des établissements de crédit.
Cette situation perdure en raison du manque de sanctions infligées aux établissements bancaires : leurs manquements aux droits des Consommateurs demeurent largement impunis de la part des Autorités administratives en charge de leur supervision ainsi que de la protection des Consommateurs. Cette dissonance regrettable entre le Droit existant et son application effective est évidemment inacceptable. Elle n’est pas durable.

En Droit, les Consommateurs peuvent bénéficier librement des services des Courtiers en crédit, notamment en crédit immobilier, outre les intéressants points de vue des banques quant à l’existence, l’intérêt ou l’opportunité de ces services et quels que soient leurs stratégies de distribution.
Le Droit de la distribution bancaire n’est pas fait pour justifier les politiques de distribution des banques, mais pour garantir les droits et les obligations des Consommateurs et des IOBSP.
Le Droit en vigueur invite les Courtiers en crédit, comme leurs Clients, à solliciter les banques pour instruire leurs demandes de crédit, sans aucune distinction légitime entre les provenances de ces demandes. En cas de discrimination, les Courtiers et les Consommateurs peuvent signaler ou faire constater toutes les enfreintes que les banques agréées par la Banque de France/ACPR pourraient commettre à l’égard de leurs droits.
Le courtage en crédit est un droit du Consommateur, pas une modalité de distribution. Comme l’animal de la Fable, le Courtier en crédit est libre de courir « où il veut » et auprès de toute banque. Tout comme le Consommateur.

Laurent Denis Juriste - Droit et Conformité des Intermédiaires banque, assurance, finance www.endroit-avocat.fr

Comentaires:

• 
  Sans titre, Laurence Urénia, courtier IOBSP , 7 mars 2020

  Petits rappels utiles ....
• 
  Sans titre, Alves, 11 mars 2020

  Merci beaucoup

  petites questions
  un refus de pret sous pretexe que la banque est débordée est il valable dans les refus à titre discrétionnaire ? .je précise
  1 banque me repond par mail ne pas vouloir s occuper du dossier car trop debordee actuellement.

  2 possibilités
  1/ elle me joint un refus en bonne et dû forme en pièce jointe .

  Refus qui techniquement aurait dû être accepté car tout rentre dans les règles mis à jour ( endettement durée ect...)

  2 / je reçois juste un mail ou appel téléphonique de non etude du dossier .

  Que dois je donc faire ?
  Et la banque sur la possibilité 1 est elle en droit donc de refuser un pret e me joignant un courrier nominatif au nom de mes clients en pièce jointe de refus ? ?.

  Merci de vos conseils
  Cdt

  Anne Laure
• 
  Très intéressant !!, SM finances , 24 mars 2020

  Bravo pour la qualité de votre post. Aujourd’hui hui on a atteint les limites de la notion de conventions entre banques et courtiers !
  depuis quelques temps je pense effectivement que nous devons trouver et votre écrit le prouve la solution pour ne plus dépendre des bonnes ou mauvaises volontés des établissements bancaires qui considèrent les courtiers comme des « kleenex » qu on utilise a sa guise et que l on jette après s en être servi !
• 
  banque et mandat de courtage, fleur, 6 juin 2020

  Bonjour Maître,
  En complément de votre article une banque peut elle refuser d’inclure les honoraires de courtage dans le financement sous prétexte que nous ne sommes pas conventionné auprès d’eux ?

  Merci
• 
  MANDAT DE CONSEIL ET ORIAS, Poirier, 16 septembre 2020

  Bonjour,

  Suite à votre article fort intéressant, je me demandais si le fait de faire signer un mandat de conseil à un client et non un mandat de recherche de capitaux, impose aux courtiers d’être enregistrés à l’ORIAS ?
  bonne journée,

  
  
  • SERVICE CONSEIL ET ORIAS, TREVISAN, 9 juillet 2021

    Je fais suite à la question de ’POiRIER’ et reste trés intéressée par la réponse...
    De même existe t il des ’modèles’ de contrat pour cette prestation de conseil ?
    merci de vos lumières
  
  
  • RECHERCHE MODELE DE CONTRAT DE CONSEIL EN CREDIT IMMOBILIER, SOUAD, 9 décembre 2022

    Bonjour,
    Suite à votre publication au sujet du "contrat de conseil en financement de crédit immobilier" je cherche désespérément un modèle de ce contrat conforme aux exigences de l’ACPR même sur le site de L’ACPR aucune bibliothèque des documents à utiliser pour l’exercice du métier !!. Ni sur le site de l’ORIAS !!.
    Pourriez vous me transmettre un modèle svp ou m’orienter sur une source crédible pour le trouver ?

    Merci par avance.
  
  
  • Contrat de mandat ou de prestation de conseil indépendant en crédit immobilier, Laurent Denis, 9 décembre 2022

    Bonjour.

    Les IOBSP qui souhaitent un contrat de conseil indépendant en crédit immobilier peuvent s’adresser à un Avocat de leur choix, de préférence, connaissant le droit des contrats, ainsi que les principes et les pratiques de l’intermédiation en opérations de banque, et ceux de la distribution d’assurance. Les Avocats en question disposent généralement de moyens d’information et de contact : leurs sites internet, pages de "média sociaux", par exemple.