Au travers des affaires récentes, mettant en cause des personnalités du monde artistique et sportif, on reparle du seuil d’âge de non consentement pour les viols ou agressions sexuelles sur mineurs commis par un adulte.
Avocate de partie civile, notamment dans l’affaire de Pontoise qui a entrainé une vague médiatique sur cette question, je m’interroge sur la protection des mineurs dans notre droit actuel.

On s’entend dire « les jeunes d’aujourd’hui ne sont pas les jeunes d’hier. Beaucoup plus sexualisés ; le discernement est plus précoce ». Bien que l’âge du premier rapport sexuel n’ait pas changé…

De quelle sexualité parle-t-on ? D’une sexualité abstraite visionnée sur Internet, dans un rapport uniquement à soi ? Ou d’une sexualité réelle avec un partenaire, dans un rapport à l’autre ? D’une sexualité avec d’autres mineurs ou avec un adulte ?
Notre droit, aussi important soit-il lorsqu’il s’agit de la protection des mineurs, s’empêtre dans la confusion.

Et au final, comment nos enfants sont-ils protégés ?

La problématique de la preuve.

Dans la plupart des cas, les agresseurs n’ont pas besoin de recourir à la violence, face à un enfant ou un(e) adolescent(e) impressionné qui reste sidéré, paralysé ; une réaction classique de survie des victimes de violences sexuelles. Il leur suffit alors d’user de manipulation, stratagèmes, astuces, emprise, contrainte morale, alliant mise en confiance souvent sous forme de jeu et crainte associée à la culpabilité de l’enfant qui assurent son silence.
Donc, pas de traces sur le corps, pas de traces matérielles. Pas de preuve de la contrainte ou de la surprise, surtout lorsque les faits sont révélés des années plus tard ; sauf peut-être le très jeune âge de l’enfant, la différence d’âge, une relation d’autorité établie.
Notre droit a tenté de pallier cette carence ; insuffisamment.

Une décision de la Cour de cassation du 7 décembre 2005 (N° de pourvoi : 05-81316) a ainsi jugé pour des enfants entre 1 an et demi et 5 ans :
« que l’état de contrainte ou de surprise résulte du très jeune âge des enfants qui les rendait incapables de réaliser la nature et la gravité des actes qui leur étaient imposés ». Ainsi, la contrainte morale ou la surprise pouvaient désormais être retenues pour des enfants de moins de cinq ans.
Restaient tous les enfants entre l’âge de 5 ans et 15 ans…

A compter de la loi n° 2010-121 du 8 février 2010, le code pénal précisait, dans son article 222-22-1, que
« la contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits ».
Las, en sus, s’ajoutait : « l’autorité de droit ou de fait que [l’auteur] exerce sur cette victime ».
Ainsi, la différence d’âge, avec une sujétion d’autorité, était également un paramètre pris en compte, mais laissé à l’appréciation des magistrats, ce qui l’entourait d’un certain flou.

Dans deux affaires de 2017 [1], la jurisprudence de la Cour de cassation et l’article susvisé n’ont pas empêché un parquet de correctionnaliser le viol d’une enfant de 11 ans par un adulte et une Cour d’assises d’acquitter des faits de viol un adulte ayant eu un rapport sexuel avec une enfant de 11 ans.
Dans l’affaire de Pontoise, le parquet a préféré correctionnaliser le dossier pour assurer une condamnation plus facile sur le fondement de l’atteinte sexuelle sur mineur, sans violence, contrainte, menace ou surprise, ce qui valut une requalification des faits et un renvoi en instruction.

Le 3 août 2018, la loi Schiappa a été adoptée modifiant l’article 222-22-1 du Code pénal en ces termes :
« Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur, la contrainte morale mentionnée au premier alinéa du présent article ou la surprise mentionnée au premier alinéa de l’article 222-22 peuvent résulter de la différence d’âge existant entre la victime et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur la victime, cette autorité de fait pouvant être caractérisée par une différence d’âge significative entre la victime mineure et l’auteur majeur.
Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur de quinze ans, la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l’abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes. »

Ce texte est moins novateur que le gouvernement a tenté de le laisser paraître :
La différence d’âge peut “si elle est significative” engendrer l’autorité. Cette “différence d’âge significative”, reste à l’appréciation du juge. Il n’y a pas de rupture, pas d’automaticité. Le juge continue de décider espèce par espèce.

En outre, dans le second aliéna, le juge a tout pouvoir d’appréciation du discernement, pour en déduire l’abus de vulnérabilité et la contrainte ou à la surprise.
“ Le discernement” selon le législateur est un discernement spécifique, propre à la matière sexuelle, pas le discernement général.
Ce discernement sexuel sera sans doute évalué au travers de l’expertise psychologique et la vie privée de l’enfant ; intrusif.

Cette évaluation interroge : Qu’est ce que le discernement sexuel ? La connaissance scolaire, par Internet, théorique ? Est-ce à distinguer du désir de l’autre ? Si un enfant a des comportements qui ont l’air de chercher de la sexualité, est-ce une tentative d’expérience par rapport à soi ou par rapport à l’autre ? Quand est-il prêt pour un acte sexuel avec un autre mineur ? Un enfant est-il discernant et libre avec un adulte ? Comment un mineur s’approprie l’organisation du sexuel en lui et avec autrui ?

On est loin de l’automaticité demandée et de la simplicité législative nécessaire socialement pour protéger les mineurs.

Les conséquences pour les mineurs.

Pour les mineurs âgés de 15 ans et plus , il faut rapporter la preuve de la violence, contrainte, menace ou surprise. La contrainte ou surprise peuvent résulter de la différence d’âge ou de l’autorité laquelle peut-être caractérisée par une différence d’âge significative appréciée au cas par cas.

Pour les mineurs de moins de 15 ans :
 s’il a le discernement en matière sexuelle, sa situation est identique au mineur de 15 ans et plus ;
 s’il n’a pas le discernement, le juge doit retenir la contrainte ou la surprise.

Le débat porte donc désormais sur la question du discernement sexuel de l’enfant, très subjective, et sans doute variable d’une expertise à une autre. Et comment mesurer la maturité sexuelle d’un mineur, lorsque l’expertise est effectuée des années plus tard, voire 1 ou 2 ans après les faits lorsqu’il s’agit de pré adolescents évoluant très vite ? Dans beaucoup de dossiers de violences sexuelles sur mineur, l’évaluation du discernement sera difficile, voire impossible.

Surtout, la nouvelle loi ne résout absolument pas la question des adolescent(e)s victimes. Si le mineur est discernant, il n’est pas pour autant consentant. Comment alors prouver la contrainte et la surprise ? La difficulté de la preuve n’a pas changé.

La loi est à revoir. Pas d’automaticité, pas de dispositif clair assurant une justice pour les mineurs victimes d’adultes. Il n’y a qu’à se reporter aux affaires médiatiques récentes concernant des adolescentes ayant subi des actes sexuels sous l’emprise de réalisateurs ou auteurs célèbres. S’ils n’étaient pas prescrits, comment ces dossiers seraient-ils appréciés par la justice en application de la loi Schiappa ?

Ces débats sur les notions de discernement, contrainte, surprise, n’épargnent pas les victimes, parfois encore mineures au moment du procès. Leur vie privée est dévoilée, décortiquée, exposée aux juges, avocats, leurs proches. Intrusion, défense agressive de la partie adverse, parfois salissure et calomnie.
A la violence des actes subis s’ajoute la violence de la procédure pénale.

Pour une meilleure protection des mineurs.

Créer un seuil d’âge. Un différentiel d’âge avec l’auteur peut être retenu comme au Canada.

Créer un dispositif légal sans référence au discernement ou au consentement ; une disposition qui interdirait toute relation sexuelle d’un majeur sur un mineur, sans autre condition que l’âge.

Créer une qualification nouvelle, une infraction générique qui s’appliquerait à tous les actes sexuels commis par un adulte sur un mineur en dessous d’un certain âge. La loi punirait tout acte sexuel sur le mineur. C’est le cas en Allemagne, Autriche, Pays Bas, Danemark, Portugal.

En Allemagne, par exemple, le droit pénal est plus simple que le droit français. Tous les actes sexuels commis à l’encontre d’un mineur sont réprimés dans un chapitre autonome : abus sexuel. La pénétration sexuelle n’est pas constitutive d’une infraction mais est une circonstance aggravante en dessous de 14 ans. C’est seulement au-delà de 14 ans que la question du consentement se pose.

Plus de discussion sur la maturité sexuelle du mineur, son discernement, son consentement… Il est temps d’adopter une loi protectrice des mineurs victimes.

Carine DURRIEU DIEBOLT Avocate en droit pénal/ dommage corporel/droit des victimes Membre de la CIIVISE cabinet.durrieu@free.fr http://www.diebolt-avocats.com