Le bail commercial mentionne en général clairement le type d’activité autorisé au sein des locaux loués. C’est ce que l’on appelle la « destination du bail ».

Cette clause a généralement été négociée par les parties en fonction des besoins du preneur, mais également des possibilités matérielles des locaux (possibilité ou non d’installer une extraction ou une chambre froide pour un restaurant par exemple, etc.) et du cadre juridique auxquels ils sont soumis (éventuel règlement de copropriété, termes du PLU en vigueur, etc.).

Sauf autorisation du bailleur, le locataire n’est pas autorisé à changer son activité pour une autre.

Le Code de commerce prévoit cependant une procédure afin de permettre au locataire d’adjoindre d’autres activités connexes ou complémentaires à celles déjà convenues dans le bail : c’est ce que l’on appelle la déspécialisation partielle (ou restreinte).

Quelques précisions sur les modalités d’application de ce mécanisme et les conditions nécessaires pour le mettre en œuvre.

I. Régime de la déspécialisation partielle ou restreinte.

A. Un mécanisme d’ordre public

La déspécialisation partielle est régie par l’Article L145-47 du Code de commerce, lequel dispose :

« Le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires.
À cette fin, il doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en indiquant les activités dont l’exercice est envisagé. Cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. En cas de contestation, le tribunal judiciaire, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux.
Lors de la première révision triennale suivant la notification visée à l’alinéa précédent, il peut, par dérogation aux dispositions de l’Article L145-38, être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués ».

Ces dispositions sont d’ordre public, conformément à l’Article L145-15 du même Code. Toute clause contraire est ainsi réputée non écrite.

Une clause réputée « non écrite » est considérée comme une clause sans existence et sans valeur : de ce fait, la prescription biennale de l’Article L145-60 du Code de commerce des actions fondées sur le statut des baux commerciaux ne s’applique pas et il est possible de demander au juge, à tout moment, au cours du bail initial comme lors de ses renouvellements, de constater l’illicéité de la clause, même par voie d’action.

B. Possibilité de négocier des « avenants de déspécialisation » à condition de ne pas déroger au mécanisme légal de déspécialisation.

Comme on l’a vu, l’Article L145-47 du Code de commerce prévoit qu’en cas de déspécialisation, le bailleur peut solliciter une augmentation de loyer : toutefois, cette augmentation ne sera pas immédiate, mais ne pourra intervenir que dans le cadre de la révision triennale suivante.

Or il arrive souvent que les parties négocient entre elles en cours de bail des avenants dits « de déspécialisation » en vue de convenir de l’adjonction de nouvelles activités, en dehors de toute procédure de déspécialisation prévue par le Code.

De tels avenants sont en principe licites, à condition qu’ils ne prévoient pas une augmentation le loyer immédiate en contrepartie de la déspécialisation [1].

En effet, dans ce cas, l’avenant serait contraire à l’alinéa 3 de l’Article L145-47 du Code de commerce prévoyant que l’augmentation de loyer ne peut intervenir que lors de la première révision triennale suivante.

C. Règles communes aux déspécialisations.

La déspécialisation, qu’elle soit partielle ou totale, est soumise à un régime dérogatoire, qu’il s’agisse de la clause de résiliation de plein droit, de la compétence du juge, ou du droit de repentir.

Absence d’application de la clause résolutoire pour cessation d’activité.

L’Article L145-42 du Code de commerce prévoit que :

« Les clauses de résiliation de plein droit pour cessation d’activité cessent de produire effet pendant le temps nécessaire à la réalisation des transformations faites en application des dispositions de la section 8. Ce délai ne saurait excéder six mois à dater de l’accord sur la déspécialisation ou de la décision judiciaire l’autorisant ».

En effet, lorsque le preneur obtient le droit de modifier son activité, il peut être contraint de réaliser dans les locaux des travaux de transformation pour les adapter à leur nouvelle destination.

Pendant le temps nécessaire à la réalisation de ces travaux, le bailleur ne pourra donc pas poursuivre la résiliation du bail pour cessation d’activité. Le texte précise toutefois que ce délai ne saurait excéder six mois à compter de l’accord sur la déspécialisation ou de la décision judiciaire l’autorisant.

Compétence partagée du Juge des loyers et du tribunal judiciaire.

L’Article L145-52 du Code de commerce instaure une compétence partagée entre le tribunal judiciaire et le juge des loyers commerciaux concernant le contentieux de la déspécialisation.

Alors que le tribunal judiciaire peut autoriser la transformation totale ou partielle malgré le refus du bailleur, si ce refus n’est point justifié par un motif grave et légitime, le juge des loyers commerciaux est de son côté, seul compétent pour statuer sur un différend portant sur le prix du bail puisque l’Article L145-52 du Code de commerce renvoie expressément aux dispositions réglementaires prévues pour la fixation du prix des baux révisés. Dans les autres cas, l’affaire est portée devant le tribunal.

Droit de repentir.

L’Article L145-55 du Code de commerce prévoit qu’à tout moment et jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, le locataire qui a formé une demande conformément aux Articles L145-47, L145-48 ou L145-49 peut y renoncer. Il doit notifier sa décision au bailleur par acte extrajudiciaire et, dans ce cas, il supporte tous les frais de l’instance.

Le droit de repentir de l’Article L145-55 du Code de commerce [2], n’est soumis à aucune forme particulière.

II. Conditions de la déspécialisation partielle ou restreinte.

Avant de tenter de définir ce que sont des activités « connexes ou complémentaires » (B), il convient de déterminer la destination initiale des locaux que le locataire est tenu de respecter (A).

A. Destination initiale des locaux et « activités incluses »

Si le preneur est tenu de respecter la destination des locaux, la jurisprudence a apporté au fil du temps quelques tempéraments afin d’assouplir cette obligation, avant la mise en œuvre de la procédure de déspécialisation.

L’idée est que, lorsqu’une activité est prévue au bail, celle-ci peut en impliquer tacitement d’autres (sans avoir besoin de passer par un mécanisme de déspécialisation).

C’est ce que la jurisprudence a développé sous le concept d’« activités incluses », c’est-à-dire d’activités qui, bien que non mentionnées expressément, découlent de la destination indiquée dans le bail, en fonction des usages et de l’évolution du commerce.

En présence d’une activité incluse, il n’y a donc pas lieu d’engager une procédure de déspécialisation. Il existe cependant un risque pour le preneur de voir juger que l’activité qu’il exploite n’est pas incluse, mais connexe ou complémentaire, ce qui impliquait l’autorisation du bailleur et, à défaut, la mise en œuvre de la procédure de déspécialisation.

L’appréciation des juges est faite au cas par cas, la jurisprudence étant foisonnante et parfois quelque peut contradictoire. Ont ainsi été considérées comme incluses dans l’activité autorisée :
 banque : distribution de produits d’assurance [3] ;
 bar et restauration rapide : vente de pizzas sur place et à emporter, mais pas celle de vente à domicile qui implique une organisation spéciale comme la mise en place de mobylette [4] ;
 bicyclettes (vente) : réparation de bicyclettes [5] ;
 blanchisserie : laverie [6] ;
 boulangerie-pâtisserie : vente de boissons non alcoolisées, de quiches lorraines [7]
 café-bar : bureau de PMU [8] ;
 débit de tabac : la vente à titre marginal de cartes de téléphonie mobile [9] ;
 pharmacie : vente de produits de parapharmacie [10] ;
 prêt-à-porter (création et vente) : retouche et transformation de vêtements [11] ;
 salon de coiffure : vente de produits de beauté [12] ;
 station-service : la vente de denrées alimentaires et boissons aux automobilistes [13]

Inversement, d’autres activités ont été considérées comme non incluses :
 bar, brasserie : la vente de produits de téléphonie [14]
 discothèque : activité de night-club strip-tease [15]

B. Activités connexes ou complémentaires.

L’Article L145-47 du Code de commerce ne donne aucune définition des activités connexes ou complémentaires ni aucun critère qui les caractériserait au regard de la destination contractuelle.

En général, l’activité sera considérée comme « connexe ou complémentaire » à condition qu’elle n’impose pas de grands travaux de modification. L’activité connexe ou complémentaire doit être unie à l’activité principale par un lien suffisant et être exploitée dans les mêmes conditions que l’activité initiale.

L’appréciation du caractère connexe ou complémentaire de l’activité relève du pouvoir souverain des juges du fond [16].

Exemples.

Ont été admises comme activités connexes ou complémentaires de l’activité initiale :
 alimentation : apéritifs et liqueurs [17] ;
 bar-restaurant : bar musical nocturne [18] ;
 bar, restaurant, dancings cabaret : activités de bowling [19]
 bricolage : jardinage et animalerie limitée à la vente de produits d’entretien ou l’alimentation des animaux [20]
 coiffeur : parfums et produits de beauté [21] ;
 garage : location de véhicules [22]

Cas où la connexité ou la complémentarité a été refusée.

Ont été refusées les activités connexes et complémentaires pour l’activité initiale suivante pour :
 librairie : tableaux, galerie d’art [23] ;
 pharmacie : laboratoire d’analyses [24] ;
 photocopie, reprographie, imprimerie : vente de consommables informatiques et de support destiné à recevoir des données informatiques [25].

Précisions enfin que l’activité « connexe ou complémentaire » n’a pas à être « accessoire » à l’activité principale : elle peut tout à fait devenir prépondérante [26].

III. Formalisme et procédure.

L’alinéa 2 de l’Article L145-47 du Code de commerce impose au preneur de faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire, en indiquant les activités dont l’exercice est envisagé.

Cette notification vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans un délai de deux mois s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités. En cas de contestation, le tribunal judiciaire est saisi par la partie la plus diligente et se prononce en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux. Quelques précisions s’imposent.

Notification du preneur.

L’adjonction d’une activité connexe ou complémentaire étant considérée comme un droit du preneur, ce dernier n’est pas contraint de solliciter l’autorisation du bailleur, mais simplement de l’informer (et ce bien que l’acte qui sera notifié au bailleur est généralement intitulé « demande de déspécialisation »). En revanche, cette information doit être préalable à l’extension.

L’exercice prématuré de ces activités, sans information préalable du bailleur, pourrait entraîner des sanctions telles que la résiliation du bail, qu’elle soit fondée sur le droit commun ou l’acquisition de la clause résolutoire, le refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes ou le refus de prendre en considération ces activités pour le calcul de l’indemnité d’éviction [27].

Attention à l’absence d’autorisation du bailleur en dehors des cas de déspécialisation.

Il a pu par le passé être considéré que l’absence de réaction du bailleur face à une activité nouvelle exercée par le preneur, valait autorisation tacite du bailleur.

Une jurisprudence ancienne décidait en effet que lorsque le locataire exerçait une nouvelle activité au vu et au su du bailleur de façon prolongée, l’absence de protestation de ce dernier valait autorisation tacite [28].

Attention toutefois : la jurisprudence récente décide qu’au contraire l’attitude passive du bailleur n’implique, à elle seule, ni une modification de la nature même du bail, ni un consentement à un changement de destination des lieux en l’absence d’autres circonstances relevées par les juges constituant des actes positifs d’acceptation [29], comme le fait pour le bailleur de s’approvisionner chez le preneur pour des produits vendus dans le cadre de la nouvelle activité [30].

Il est donc toujours vivement conseillé au locataire d’informer son propriétaire dans le cadre d’une demande de déspécialisation, plutôt que de courir le risque de se mettre en infraction aux termes du bail en exerçant une activité non prévue.

Conditions de forme.

La demande de déspécialisation doit indiquer avec précision les activités dont l’exercice est envisagé [31].

Toutefois, le fait que le preneur n’ait pas précisé dans sa notification le fondement juridique de sa demande n’entraîne pas son irrecevabilité. Ainsi, il a été jugé que la demande était recevable même si le preneur a des doutes sur la nature de la déspécialisation partielle ou plénière tendant soit à l’adjonction de nouvelles activités à titre principal, soit à titre d’activités connexes ou complémentaires et à titre subsidiaire, à titre d’activités nouvelles [32].

Réponse du bailleur.

En application des dispositions de l’alinéa 2 de l’Article L145-47 du Code de commerce, le bailleur dispose d’un délai de deux mois pour faire connaître s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire des activités.

Le texte ne précise pas la forme que doit prendre la réponse du bailleur, de sorte qu’il suffit d’une manifestation implicite, dans le délai de deux mois [33]. Dans un souci de preuve, il est toutefois conseillé de notifier cette réponse par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou acte d’huissier.

Le défaut d’opposition du bailleur dans le délai de deux mois imparti par les textes vaut acquiescement et ne permet plus au bailleur de contester la déspécialisation même si les activités ne sont ni connexes ou complémentaires [34].

Saisine du tribunal.

En cas de contestation, il appartient à la partie la plus diligente de saisir le tribunal judiciaire qui devra uniquement décider si les nouvelles activités projetées constituent bien des activités connexes ou complémentaires. Cette appréciation devra notamment se faire en considération de l’évolution des usages commerciaux.

Le texte de l’Article L145-57 du Code de commerce n’impose aucun délai spécifique pour la saisine du tribunal, de sorte que cette action fondée sur le statut des baux commerciaux devrait être soumise à la prescription biennale de l’Article L145-60 du Code de commerce.

Si le locataire commence une activité, même connexe ou complémentaire, de l’activité initiale sans en avertir le bailleur, ce dernier pourra faire jouer une clause résolutoire en dépit d’une procédure de déspécialisation entamée par le preneur [35].

IV. Effets de la déspécialisation partielle ou restreinte.

La déspécialisation restreinte ou partielle a des effets sur le loyer et sur les droits des tiers.

A. Majoration du loyer.

Comme on l’a vu, l’alinéa 3 de l’Article L145-47 du Code de commerce dispose que, si la déspécialisation partielle n’a pas d’effet immédiat sur le loyer, le bailleur pourra toutefois solliciter une augmentation lors de révision triennale suivante.

La fixation du loyer à la valeur locative est subordonnée au fait que les nouvelles activités ont entraîné, par elles-mêmes, une modification de la valeur locative des lieux loués, c’est-à-dire qu’elles doivent être suffisamment importantes par rapport aux activités principales. À défaut, elles peuvent faire échec au déplafonnement [36].

En revanche, il peut y avoir déplafonnement même si les activités connexes autorisées ne sont pas immédiatement rentables [37].

Et il n’est pas nécessaire que cette adjonction ait entraîné une valeur locative supérieure à 10% puisque l’Article L145-47 déroge à l’Article L145-38 qui vise uniquement la modification des facteurs locaux de commercialité [38].

Sur ce point, vous pouvez voir nos autres articles Guide pratique de la révision du loyer du bail commercial. Par Baptiste Robelin, Avocat. et Quelles sont les règles de fixation et révision du loyer d’un bail commercial ? Par Baptiste Robelin, Avocat.

B. Droits des tiers.

Alors que dans le cadre de la déspécialisation plénière, les droits des tiers sont en partie préservés par l’Article L145-59 du Code de commerce, l’Article L145-57 prévoit un droit sans réserve pour le preneur d’adjoindre de nouvelles activités, ce qui emporte les conséquences suivantes :

- Inefficacité des clauses de non-concurrence.

La déspécialisation étant d’ordre public, une clause de non-concurrence insérée dans un bail commercial ne peut avoir pour effet d’interdire au locataire d’exercer son droit à déspécialisation [39].

Ainsi, si chaque locataire souscrit vis-à-vis du bailleur une obligation de non-concurrence pour les activités exercées par les autres locataires de l’immeuble, cette clause ne peut être invoquée par le bailleur pour s’opposer à la demande de déspécialisation formée par l’un des preneurs au motif que cette clause avait été acceptée par tous et participait à l’équilibre contractuel de chaque locataire. Ces accords sont inefficaces pour s’opposer à la déspécialisation [40].

- Inefficacité des clauses d’exclusivité.

Le bailleur ne peut non plus s’opposer à la demande de déspécialisation d’un de ses locataires en raison des droits qu’il aurait pu consentir à d’autres commerçants, qu’ils soient des tiers ou d’autres locataires, en leur faisant bénéficier d’une clause d’exclusivité, même si cette dernière résulte du règlement de copropriété [41].

Ainsi, si le bailleur a perçu des sommes en contrepartie de cette exclusivité, il pourrait être tenu de les restituer sur le fondement de la répétition de l’indu [42] à la condition que le preneur lésé rapporte la preuve que le règlement trouvait sa cause dans la stipulation d’exclusivité [43].

Me Baptiste Robelin - Avocat au Barreau de Paris NovLaw Avocats - www.novlaw.fr (English : www.novlaw.eu)