L’abus de dépendance économique et la rupture des relations commerciales établies sont deux pratiques anticoncurrentielles sanctionnées par le Code de commerce.

En effet, dans un contexte économique où les entreprises dominantes sur le plan économique abusent, ou tentent d’abuser, de leur situation de force, il était nécessaire de protéger certains partenaires commerciaux.

En marche pour une meilleure indemnisation des victimes ?

L’Ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées est venue renforcer les sanctions applicables aux pratiques anticoncurrentielles.

Dès lors, quelles sont les principales pratiques anticoncurrentielles et comment sont-elles sanctionnées ?

I. L’abus de dépendance économique.

L’article L.420-2 du Code de commerce prévoit, pour qu’une infraction au droit de la concurrence soit reconnue et sanctionnée, la démonstration, dans un premier temps, d’une situation de dépendance économique, puis dans un deuxième temps, d’un abus de cette situation de dépendance économique.

Enfin, le partenaire qui se dit victime d’un abus de dépendance économique devra également démontrer une affectation, réelle ou potentielle, du fonctionnement ou de la structure de la concurrence sur le marché.

Ces critères doivent être simultanément présents pour entraîner la qualification d’abus de dépendance économique.

Revenons sur les deux premiers critères, qui ont fait l’objet d’une jurisprudence abondante.

A. La nécessaire démonstration d’une situation de dépendance économique.

Pour qualifier une situation de dépendance économique, les juges apprécient la situation « in concreto », au cas par cas, de sorte à pouvoir analyser des éléments de contexte et/ou de contrat, et si l’entreprise dont il est allégué par le dirigeant qu’elle est dépendante d’un partenaire commercial se trouve dans l’impossibilité de trouver d’autres débouchés ou d’autres fournisseurs dans des conditions économiques et techniques comparables.

Les juges tiennent ainsi compte du fait de savoir si la dépendance économique dans la relation commerciale entretenue est voulue ou subie par l’un des deux partenaires commerciaux.

Tant la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris que celle de la Cour de cassation s’accordent sur la définition de la notion de dépendance économique.

Elles considèrent qu’il convient d’apprécier des éléments de fait tels que « l’importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur, de la notoriété de la marque du fournisseur, de l’importance de la part de marché du fournisseur, de l’impossibilité pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents ».

Toutefois, il a été précisé que « ces différents critères doivent être simultanément présents pour entraîner une qualification de dépendance économique » [1].

Ainsi, le fait pour un partenaire commercial, de s’être volontairement placé dans une situation de dépendance économique à l’égard de son cocontractant relève d’une situation de dépendance économique voulue puisque cela reflète une situation de confort.

En revanche, une clause d’exclusivité imposée par un distributeur à l’égard de son fournisseur pourra être constitutive d’une situation dépendance économique subie.

B. La nécessaire démonstration d’un abus de la situation de dépendance économique.

Les pratiques anticoncurrentielles susceptibles de constituer un abus de dépendance économique au sens du droit de la concurrence sont les suivantes :
 le refus de vente,
 les ventes liées,
 les pratiques discriminatoires (et notamment la rupture, ou menace de rupture, des relations commerciales établies),
 les accords de gamme.

Ainsi, il s’agit de tout comportement qu’un opérateur économique ne pourrait mettre en œuvre s’il ne tenait précisément son partenaire sous sa dépendance.

En d’autres termes, il s’agit, pour le partenaire économiquement dominant, de profiter de manière parfaitement consciente et volontaire, de l’état de dépendance de son cocontractant.

Les juges exigent de démontrer le caractère « anormal » de l’abus.

L’abus de dépendance économique est sanctionné, notamment, par l’allocation de dommages et intérêts. Ceux-ci sont proportionnés à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques.

Le montant maximum de la sanction correspond, pour une entreprise, à 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Néanmoins, force est de constater que les juges sanctionnent très peu sur ce fondement car la reconnaissance d’un abus de dépendance économique nécessite la réunion de plusieurs conditions, comme vu précédemment, qui sont rarement réunies.

Toutefois, la notion de dépendance économique, peu important qu’elle soit voulue ou subie, permet d’aller sur le terrain d’une autre pratique anticoncurrentielle.

II. La rupture brutale des relations commerciales établies.

L’article L.442-1-II du Code de commerce dispose que la responsabilité d’une entreprise peut être engagée lorsque, notamment, celle-ci rompt brutalement, et ce même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.

Une rupture totale intervenant lorsqu’un cocontractant rompt totalement les échanges commerciaux qu’il avait avec son partenaire, se pose la question de délimiter les contours de la rupture partielle.

A quel moment un cocontractant peut-il agir sur le fondement de l’article L.442-1 du Code de commerce lorsqu’il constate un changement dans les conditions économiques de sa relation commerciale vis-à-vis de son partenaire ?

A. La notion de rupture partielle.

Toute relation commerciale peut être rompue librement. Toutefois, les pratiques anticoncurrentielles sont venues encadrer la libre et excessive rupture des relations commerciales afin d’éviter les abus.

A ce titre, sera qualifié de rupture brutale totale des relations commerciales établies le fait, pour un partenaire commercial, de mettre fin à une relation commerciale établie, c’est-à-dire à une relation commerciale établie dans le temps, sans en avoir informé au préalable son cocontractant par un préavis jugé suffisant.

La rupture est souvent totale mais elle peut n’être partielle, elle doit être dans tous les cas significative.

Ce sont deux conditions qui doivent être démontrées pour qualifier une rupture partielle de brutale : la rupture doit être significative et doit être brutale.

1. Une rupture significative.

En effet, les juges considèrent qu’une chute soudaine et importante du volume d’affaires entre deux partenaires commerciaux équivaut à une rupture brutale et oblige l’auteur de la rupture à réparer le préjudice causé à la victime.

A ce titre, dans un arrêt en date du 7 juillet 2004 (n°03-11.472), la Cour de cassation a confirmé la décision de la Cour d’appel de Versailles d’avoir qualifié de rupture partielle brutale des relations commerciales établies la situation dans laquelle une centrale d’achats avait décidé unilatéralement de réduire le volume d’affaire vis-à-vis de son client.

Dans ce même arrêt, les juges ont d’ailleurs considéré qu’il importait peu que les relations d’affaires aient repris par la suite, sur la base d’un chiffre d’affaires au demeurant toujours très inférieur à celui qui était le plus haut juste avant la rupture.

De même, dans un arrêt en date du 15 mars 2002, la Cour d’appel de Lyon (Numéro JurisData : 2002-237206) est venue sanctionner un fournisseur :
« Un fournisseur dont les commandes ont été considérablement réduites puis supprimées est bien fondé à demander la réparation du préjudice résultant de la rupture par le distributeur de relations commerciales établies relevant de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce. Cette rupture ne peut être imputée, ni au fournisseur en l’absence de décision positive, d’agissement fautif ou d’inexécution de ses obligations, ni à la force majeure. Au contraire il doit être considéré que le distributeur a procédé volontairement et fautivement à la baisse et la rupture des relations commerciales. »

Enfin, dans un arrêt du 28 janvier 2016 (n° 14/22836), la Cour d’appel de Paris a qualifié de rupture partielle des relations commerciales une baisse de 31 % du chiffre d’affaires.

En d’autres termes, à partir du moment où un cocontractant envisage de mettre un terme à une relation commerciales, ou d’en diminuer le volume d’affaires, quelles qu’en soient les raisons, il est dans l’obligation d’en avertir au préalable, et suffisamment longtemps en avance, son partenaire commercial.

Toutefois, cette diminution du volume d’affaires doit être significative.

Dès lors, les juridictions refusent généralement de qualifier de rupture partielle toute réduction du volume d’affaires inférieure à 30 % du chiffre d’affaires.

Mais à la condition de significativité de la rupture s’ajoute celle de brutalité.

2. Une absence ou une insuffisance de préavis.

La rupture est considérée comme brutale, c’est-à-dire « imprévisible, soudaine et violente », lorsqu’elle résulte soit d’une absence de préavis, soit d’une insuffisance de la durée du préavis.

Pour apprécier la durée du préavis utile, il est pris en considération le temps nécessaire à l’entreprise évincée pour se réorganiser en fonction du produit concerné, de la durée de la relation, de la nature et de la spécificité de cette dernière.

Mais il reste extrêmement difficile d’établir une corrélation exacte entre la durée de la relation commerciale et la durée du préavis requise.
Néanmoins, il reste possible de se référer à la proposition d’un auteur qui, tout en reconnaissant le caractère aléatoire et indicatif de ses propositions, a dressé une typologie aux termes de laquelle le préavis raisonnable serait :
 de trois mois jusque trois ans de relations,
 de six mois jusque dix ans de relations,
 d’une année à partir de 10 ans de relations et de 18 mois pour des relations supérieures à 15 ou 20 ans.

Cette durée de préavis reste soumise à l’appréciation des juges. Par exemple la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt en date du 13 avril 2016 (n° 14/23927) a considéré qu’un préavis de 6 mois étant suffisant au regard d’une relation d’une durée de 19 ans et représentant 90 % du chiffre d’affaires de la victime de la rupture.

A l’inverse, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt en date du 2 juin 2016 (n°14-24382) a considéré comme suffisant un préavis d’une durée de 16 mois pour une relation commerciale ayant duré 6 ans.
Ainsi, au regard des décisions ci-dessus évoquées, même s’il existe un cadre qui est un indicateur, il ne fait pas loi de manière absolue en la matière.

Lorsqu’aucun préavis n’a été respecté, ou si celui-ci a été insuffisant, il y a lieu de considérer que la rupture est bien brutale et de l’indemniser.

B. L’indemnisation.

Le montant de l’indemnité est calculé en fonction de la marge brute générée par le volume d’affaire confié au partenaire commercial et de la durée des relations commerciales antérieurement à la rupture.

La marge brute, également appelée « marge sur coûts variables », doit prendre en compte tous les coûts proportionnels à l’activité. Dès lors, la marge brute s’entend :
 S’agissant de la vente de produits, du prix de revente diminué du prix d’achat [2].

Dans le cas de vente de biens : Marge sur coûts variables = chiffre d’affaires – coûts d’achat des marchandises et matières premières – autres charges proportionnelles (emballage, transport, autres consommations intermédiaires, etc.

S’agissant de services, la marge brute correspond au chiffre d’affaires diminué des différents frais [3].

Dans le cas de prestations de services : Marge sur coûts variables = chiffre d’affaires – autres charges proportionnelles à l’activité de service réalisé.

L’indemnisation en matière de rupture brutale partielle des relations commerciales établies est a priori identique à celle en cas de rupture totale, la jurisprudence considérant que la victime n’ayant pas pu réorganiser son activité.

Par ailleurs, la dépendance économique peut être utilisée par des juridictions commerciales comme élément aggravant dans des dossiers de rupture brutale de relations commerciales établies.

L’Autorité de la concurrence considère que la dépendance économique doit être appréciée en fonction de quatre critères cumulatifs :
 la notoriété de la marque (ou du produit) ;
 la part de marché du fournisseur ;
 la part représentée par les produits du fournisseur dans le chiffre d’affaires du distributeur ;
 l’absence de solution équivalente [4] aux relations contractuelles nouées, soit en qualité de client, soit en qualité de fournisseur.

Il convient de préciser que ces critères sont cumulatifs.

Lorsque l’état de dépendance économique peut être imputé à la victime qui n’a rien fait pour diversifier sa clientèle, cette circonstance est de nature à réduire l’indemnisation de son préjudice.
Ainsi, dans un arrêt en date du 15 mars 2001, la Cour d’appel de Douai a jugé que : « En acceptant une situation de dépendance et en ne développant pas d’activités nouvelles, le fournisseur a accepté un risque qu’il y a lieu de prendre en compte dans l’évaluation du préjudice, évalué à 25 %. Le préjudice indemnisable en coût direct et baisse d’activité doit donc être fixé aux 3/4 de la somme totale relevée, soit 4.715.030 FF. »

Par conséquent, la dépendance économique voulue n’est pas un facteur permettant d’écarter l’application de la rupture brutale des relations commerciales établies.

Lorsque la dépendance économique est subie et qu’elle place la victime dans une situation de difficultés particulières pour obtenir de nouveaux débouchés, la durée de préavis concédée est sensiblement allongée.

Autrement dit, l’état de dépendance économique caractérise une situation dans laquelle une entreprise est obligée de poursuivre des relations commerciales avec une autre lorsqu’il lui est impossible de s’approvisionner en produits substituables dans des conditions équivalentes.

En effet, dans un arrêt du 5 décembre 2002, la Cour d’appel de Douai a jugé que la « relation de dépendance étaye (...) l’argumentation tendant à établir une faute (...) à l’occasion de la rupture du contrat ».
Dans l’esprit du juge, plus la relation de dépendance économique est forte, et plus le préavis donné devra être important, afin de ne pas tomber sous le coup de l’article L.442-6, I, 5° du Code de commerce, sans pour autant qu’il puisse être possible de déterminer par avance le montant qui sera octroyé en plus par les juges.

L’état de dépendance économique qui relève donc de l’appréciation souveraine des juges est un facteur aggravant de responsabilité et de réparation pour l’auteur de l’infraction.

La victime devra établir que le dommage dont elle demande la réparation est bien la conséquence directe de brutalité de la rupture.

En effet, l’indemnisation vient réparer le préjudice subi, qui est, pour la victime, gain manqué à raison de l’absence ou de l’insuffisance de préavis.

Ainsi, même s’il apparaît difficile de définir avec précision les contours des pratiques anticoncurrentielles, tant le contentieux est abondant en la matière, l’ordonnance du 24 avril 2019 a tenté de définir une ligne directrice.

Cette action est en principe de nature extracontractuelle mais des décisions assez récentes dans un contexte de relations commerciales d’affaires internationales sont convenues d’une nature contractuelle de cette action.

Arnaud Boix, Avocat Cabinet Eloquence Avocats Associés www.eloquence-avocats.com

Comentaires:

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  Très bon article, Jerome TURLAN, 30 mars 2021

  Cher Confrère
  très bonne synthèse, et fort utile